Sentencia Civil Nº 230, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 184 de 28 de Junio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION CIVIL

Rollo 0184/99

Asunto      INTERDICTO DE RECOBRAR

Número      0089/98

Procedencia JDO. 1ª INST. E INSTR. VILAGARCIA-2

      LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSE JUAN RAMON BARREIRO PRADO, Presidente, DOÑA ANGELA IRENE DOMÍNGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ y DON JAIME ESAIN MANRESA, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 230

Pontevedra, veintiocho de Junio de dos mil.

      En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0089/98, procedente del JDO. 1ª INSTE INSTR.VILAGARCIA-2, y promovido entre las partes, de una como apelantes y demandantes, MANUELA B , FRANCISCA B y EMILIO B representados en esta instancia por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ bajo la dirección del Letrado D. JAVIER TRILLO RODRIGUEZ y de la otra como apelado y demandado CARMEN B a quien representa el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS y dirige el Letrado D. MIGUEL G. PIÑEIRO SÁNCHEZ, en juicio de interdictó de recobrar.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO. En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 4 de mayo de 1999, el JDO 1ª INST E INSTR. VILAGARCIA-2, dictó sentencia, cuyo Fallo textualmente dice:" Que, desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Abalo Alvarez, en nombre y representación de DOÑA MANUELA B , DOÑA FRANCISCA B y D. EMILIO B contra Dª. CARMEN B , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Con imposición de las costas procesales a la parte demandante".

      Y contra dicha sentencia, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a esta Audiencia previo emplazamiento de las partes. Una vez que éstas se personaron en tiempo y forma, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 888 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se les dio traslado de las actuaciones por término de diez días para la instrucción de sus Letrados defensores, pasándose igualmente los autos por igual término al Magistrado Ponente. Señalado día y hora para la vista de apelación, ésta se celebró el día con asistencia de los Letrados de las partes.

      SEGUNDO. En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales. Ha sido Ponente la Magistrada Dª ANGELA-IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

      Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

      PRIMERO.- El proceso interdictal regulado en los arts. 1651 y siguientes de la LEC, de carácter posesorio especial y sumario, tiene por finalidad amparar el ejercicio de la posesión sobre bienes muebles, inmuebles o derechos, que se presume legítima "prima facie", frente a cualquier acto de despojo ejercitado acudiendo a las vías de hecho, impidiendo de este modo, que cualquier persona por su sola voluntad altere una preexistente situación fáctica sin recabar la tutela de los órganos judiciales. Estando por consiguiente, legitimado activamente todo poseedor, a excepción de que ejerza actos de mera tolerancia o clandestinos, que no afectan a la posesión. Y pasivamente el causante de la perturbación o el despojo, que actúa con "animus espoliandi" o evidente propósito de privar del hecho posesorio al interdictante, alterando en su beneficio exclusivo el estado presente de las costas.

      SEGUNDO: En el presente caso el acto expoliatorio, según se alega en la demanda, viene constituido por la construcción de una vivienda unifamiliar llevada a cabo por la demandada en la parcela que en la escritura de adjudicación de herencia otorgada en 23 de mayo de 1988, se señala con la letra "C", previa demolición de la antigua vivienda que allí se emplazaba. Alegándose, que mediante la nueva construcción, tanto en su pared Norte, como mediante el alero del tejado situado sobre la misma, se ha invadido una franja de terreno 3,40 metros de ancho que en la mentada escritura de adjudicación particional de herencia, por disposición de lo causantes, se destinaba específicamente a prestar servicio de paso permanente para personas y vehículos en todo su recorrido. La prueba practicada, no acredita en modo alguno la realidad del acto expoliatorio. En primer termino, el Acta Notarial de presencia levantada en 16 de junio de 1997, que refleja el estado de la antigua vivienda antes de iniciarse la nueva construcción, acredita que el alero del tejado sobrevolaba la pared Norte de la citada edificación, en similares condiciones que en la nueva vivienda, sin que se haya acreditado el exceso de volumen alegado, ni consta que en este aspecto se produjese alteración en la situación posesoria de los demandantes. Por otra parte, la medición practicada por el Arquitecto Don José R, ratificado en el curso del proceso, acredita que se respetó el ancho del camino en cuestión (3,40 metros), retranqueándose la pared Norte de la nueva casa sobre la situación de la casa primitiva, de modo que, la actual se halla situada a una distancia de 3,46, 3,54 y 3,50 metros del muro divisorio que cierra la propiedad de Don Juan B , medición que no resulta desvirtuada en la diligencia de reconocimiento judicial. Y como, asimismo, ha resultado probado, que la esquina Suroeste de la nueva vivienda está situada a una distancia de 3 metros de la casa antigua de los demandantes, no se acierta a comprender cual sería el acto expoliatorio realizado por la demandada, ni se ha probado la realidad del acto de despojo alegado, ni la perturbación en el derecho de paso de los demandantes, por lo que la acción interdictal entablada no puede prosperar. A mayor abundamiento, conduciría igualmente a desestimar la pretensión actora, la inadecuación del procedimiento interdical escogido en el caso por la demandante, pues es doctrina reiterada que el actor no es libre de escoger el procedimiento interdictal que más convenga a sus intereses, pues las normas adjetivas son de "ius cogens" y quedan sustraídas a la esfera dispositiva de las partes (SAP Castellón 12.11.92, entre otras) sino que el demandante deberá ajustar su actuación procesal al interdictó establecido específicamente por el legislador para cada supuesto en razón a la finalidad pretendida, y en el caso, el procedimiento adecuado sería el de obra nueva, en razón de que el ataque al orden posesorio proviene de una nueva construcción pues, mediante la reposición al estado anterior que se insta con la consiguiente demolición de lo construido, aún sin haber ganado firmeza (art. 1.658 LEC), se correría "el riesgo de que en un proceso sumario y en definitiva revisable se acordase una medida de tan grave trascendencia". Demolición que ni siquiera se obtendría en caso de plantearse acción interdictal de obra nueva pues para ello sería necesario acudir a juicio declarativo correspondiente, según lo dispuesto en el art. 1.675 LEC, por lo que no cabe admitir la acción planteado por ser contraria a los dictados de la buena fe. En consecuencia, se impone la confirmación de la sentencia apelada, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

      TERCERO: Al desestimarse el recurso interpuesto las costas de la alzada han de imponerse a la parte apelante (art. 896 LEC).

      En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

      Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ en nombre y representación de Dª. MANUELA, Dª. FRANCISCA y D. EMILIO BARREIRO ROMERO, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª INSTE INSTR. VILAGARCIA-2 en fecha 4 de mayo de 1999 debemos confirmar y confirmamos, la expresada sentencia recurrida, imponiendo las costas a la parte apelante.

      Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.