Sentencia Civil Nº 231/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 96/2005 de 29 de Abril de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D./Dª. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta Magistrados

D./Dª. Mónica García de Yzaguirre

D./Dª. Julio Manrique de Lara Morales (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 29 de abril de 2005 .

VISTO, ante la Audiencia Provincial Sección Quinta , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número SIETE de esta Capital de fecha 19 de mayo de 2004 , seguidos a instancia de Grupo Kalise Menorquina S.A representado por el Procurador D. Francisco de Bethencourt y Manrique de Lara y dirigido por el Letrado D. José Mateo Faura , contra Danone S.A. y Compagnie Gervais Danone S.A. representados por el Procurador D. Manuel Teixeira Ventura y dirigido por el Letrado D. José Manuel Otero Lastres .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:"Que estimando la demanda interpuesta por la entidad Danone, S.A. representada por el Procurador Sr. Texeira Ventura contra la entidad Grupo Kalise Menorquina, S.A. representada por el Procurador Sr. Bethencourt Manrique de Lara debo acordar y acuerdo:

1) Que debo declarar y declaro que la Sociedad demandada ha llevado a cabo un acto desleal de imitación de las marcas "Actimel números 628.856, 652.476 y 652.477, así como de la forma de presentación del producto marca actimel.

2) Que debo condenar y condeno a la demandada a cesar en la comercialización de su leche fermentada con lactobacillus casei bajo la forma de presentación contra la que aquí se actúa, con prohibición de reproducir dicho uso en el futuro.

3) Que debo condenar y condeno a la demandada a remover los efectos producidos por su actuación, retirando del trafico económico los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas y cualquier otro documento en la que conste la marca lactive bajo la forma de presentación contra la que aquí se actúa.

4) Que debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por haberlos realizado con dolo por el importe de 3.954,24 Euros en concepto de daño emergente, así como por el importe de 389.155,04 Euros en concepto de lucro sesante.

5) Que debo condenar y condeno a la entidad demandada a publicar a su costa el fallo de esta sentencia en un periódico de los de mayor tirada en Las Palmas de Gran Canaria, y en otro de los de Madrid de los de también mayor tirada.

6) Que debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

7) Las costas procesales causadas en este juicio se imponen a la entidad demandada.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 29 de marzo de 2005 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Julio Manrique de Lara Morales , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó la demanda rectora en los Autos del Juicio Ordinario número 694/01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Las Palmas de G.C ., se alza la entidad apelante, demandada en la instancia, sosteniendo, en primer lugar, la improcedencia de la aplicación del artículo 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de Competencia Desleal al hallarse amparada por un derecho de utilización exclusiva reconocido por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , sobre la marca de su titularidad «Lactive», entendiendo, al efecto, y con apoyo en la Sentencia de nuestro mas alto Tribunal que cita, que el cauce de las normas de competencia desleal no puede suplir lo establecido para la protección de la propiedad industrial, debiendo, además, tenerse en cuenta que dicho Tribunal ha señalado, respecto de la concreta cuestión controvertida, que sin riesgo de confusión no puede haber peligro de asociación. Insiste, en esta orientación, en que está en posesión de la marca registrada «Lactive» así como su correspondiente modelo de utilidad, no siendo este extremo, en absoluto, irrelevante, en contra de lo que precisa la resolución que combate, punto al que, en concreto, se refiere el artículo 12 de la mentada Ley 17/01 que prohibe el registro de marcas de aquellos signos o medios que, por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con otra marca puedan inducir a confusión en el mercado o generar riesgo de asociación, lo que, en esta hipótesis, queda excluido, a resultas de los propios títulos de registro que ella ostenta que, además, le otorgan, conforme prevén los textos legales citados, un derecho de explotación exclusiva, y que, en consecuencia, debe llevar al rechazo de cualquier consideración, en su proceder, de acto alguno de competencia desleal, resultando, por ello, correcta la aplicación del apartado segundo del artículo 11 de la Ley 3/91 al no existir imitación idónea para generar confusión, ni aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno. De otro lado, señala, la jurisprudencia que invoca la sentencia que impugna no permite llegar a la conclusión alcanzada por el iudex a quo, donde, en el primero de los casos aludidos, ninguno de los litigantes tenía reconocido un derecho de exclusiva sobre la prestación traída al pleito y, en los restantes supuestos, se parte de una premisa totalmente diferente a la que es ahora objeto de debate, pues ninguna de las demandadas estaba protegida por inscripción

alguna, todo lo que, a su juicio, pone de manifiesto que no ha habido actuación desleal, precisamente, porque ha hecho uso de los títulos de resgistro concedidos por nuestro Estado para comercializar su producto; lo contrario, continúa, supondría infracción de los artículos 38 y 51.3 de la C.E ., al impedir la protección que la Ley otorga al titular de un derecho de exclusiva, circunstancia ésta que concurre en ella. A lo anterior, expone, ha de añadirse la escasa eficacia probatoria del informe aportado de adverso con su escrito rector que, además, constituye el cimiento lógico de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, donde la comparación, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo que cita, ha de hacerse partiendo de la totalidad de los términos literales o gráficos, sin desintegrar artificiosamente las sílabas o palabras que la componen que fue, ciertamente, lo que hizo el perito autor de tal dictamen, obviando, incluso, que el producto «Lactive» no se comercializa en envases individuales, sino en envoltorios de cuatro unidades, frente al de seis que utiliza Danone, entidad actora, con su artículo «Actimel», de modo que no se ha llevado a cabo un análisis comparativo entre ambos en la forma de presentación en que se ofrecen al consumidor final, en modelos claramente diferenciados, de manera que, señala, las contradicciones en que incurre tal dossier, y tiene ocasión de poner de manifiesto, y sus deficiencias metodológicas, le despojan de todo valor probatorio. Discrepa, por último, de la resolución de instancia al entender que sus actos, tomando elementos esenciales de las marcas registradas por la actora, llevan a la asociación de su producto con la bacteria que produce la fermentación lactea que comercializa -lactobacillus casei-, siendo que esta concreta materia queda al margen de la presente litis y de la propia Ley de Competencia Desleal, pues esta última denominación escapa a la regulación legal de tal texto normativo y de la mentada Ley de Marcas, de donde, fácilmente, se colige que no puede existir aprovechamiento indebido de reputación ajena en la relación que pueda hallarse entre su producto «Lactive» y el germen de referencia -lactobacillus casei- pues ésta, y en palabras de nuestro Tribunal Supremo, pertenece a la libertad concurrencial, eliminando, en último lugar, incluso, el riesgo de asociación en que podría incurrir el consumidor final al considerar, erróneamente, que tales productos tienen un mismo origen empresarial,

lo que, en este caso, se halla totalmente descartado, motivos, en definitiva, en base a los que solicita que, con estimación del recurso de apelación por su parte articulado, se revoque la sentencia de instancia en los conretos términos a los que ha hecho especial consideración.

A tales alegaciones muestran su disconformidad, oponiéndose, las mercantiles apelada, actoras en la instancia, sosteniendo, en síntesis, la insuficiencia de los argumentos esgrimidos por la recurrente para desvirtuar los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, la cual, con correcta valoración del conjunto del material probatorio obrante en autos, es perfectamente ajustada a Derecho, fundamentos en cuya virtud interesan, en suma, que, con desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, se confirme la sentencia de instancia en su totalidad.

SEGUNDO.- La Ley 3/1991, de 10 de enero «tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal» -artículo 1-. La mentada norma de Competencia Desleal prohibe determinados comportamientos y prácticas comerciales, siempre con el fin de otorgar protección a todos aquellos que participan en el mercado, ofreciendo una regulación legal «presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales» -apartado III. 2, último párrafo, Preámbulo-, concretando los elementos generales del ilícito concurrencial según «un criterio marcadamente restrictivo» -apartado III.2, segundo parrafo-, sustentándose, a estos efectos, todo nuestro sistema económico, y según el propio texto constitucional, sobre el principio de libertad de empresa - artículo 38 C.E .- y, consecuentemente, «en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia», completado y reforzado por el de «protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado» -apartado II, último párrafo-. El Derecho de la competencia desleal, de este modo, ya no puede concebirse «como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado», protegiendo, así, «no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo» -apartado III.1-.

Para que, en este caso, un determinado acto empresarial pueda considerarse como de competencia desleal, resulta suficiente que concurran los dos presupuestos prevenidos en el primer apartado del artículo 2 de dicho cuerpo legal , es decir, que la actuación se lleve a cabo «en el mercado» y con finalidad «concurrencial», tal propósito se presume, según el segundo apartado de dicho precepto, cuando, por sus circunstancias de realización, aparezca objetivamente apropiado para «promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero». Resultando, en todo caso, de aplicación tanto a los empresarios como a cualquier otra persona física o jurídica que participe en el mercado -artículo 3.1-, no siendo, por otro lado, exigible que entre ellos medie una relación de competencia - STS de 17 de julio de 1999 (RJ 19995957) y de 18 de octubre de 2000 (RJ 20008809 )-.

Sentado lo anterior, ya se anunció que nuestro sistema económico parte del principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial en el mercado, a fin de que el consumidor pueda elegir el producto que más le interese, confrontando calidades y precios. La forma con que se presenta el producto al mercado se contempla, en materia de protección, desde la triple perspectiva de la marca, el modelo industrial y el objeto de competencia, pues la apariencia externa tiene transcendental importancia diferenciadora, resultando de la distinción de las marcas o envases, con o sin etiquetado, con su repercusión en la posible competencia desleal. Señaló, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 junio 2003 (RJ 20034246 ), que la garantía de la marca, como se desprende de la definición legal que da el artículo 4.1 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , radica en que los productos o servicios designados por ella han sido fabricados o prestados por una empresa, que se hace responsable de su calidad. Su esencia es la función diferenciadora, que identifica el producto o servicio de una empresa y sus cualidades, y que la constituyen los signos de representación gráfica susceptibles de cumplir aquella función. Su propósito fundamental es evitar el riesgo de confusión, ya que es esencial en la marca su finalidad de distinguir productos y servicios en el mercado, de forma que el consumidor medio no los confunda con otros y los asocie inequívocamente a un determinado origen empresarial.

El riesgo de confusión lo contempla indirectamente dicha Ley, al conceder a su titular el derecho exclusivo -artículo 34- y, especialmente, su artículo 6 al establecer las prohibiciones para el registro de marcas que puedan llegar al mismo. Y lo regula directamente la tan repetida Ley 3/1991, de 10 de enero, considerando desleal, en su artículo 6 , no sólo el acto de confusión, sino también, en su artículo 11, el de imitación, cuando pueda provocar el riesgo de asociación, que es una variante del riesgo de confusión, ya que sin riesgo de confusión no hay riesgo de asociación, o comporte -tesis de la sentencia de instancia- aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajenos; señalando, también, con carácter general, su artículo 5, que es desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Cabe, llegados a este punto, traer a colación los interesantes argumentos de la Sentencia de nuestro mas alto Tribunal de 14 de julio de 2003 (RJ 20034634 ) que, sobre estos extremos, se pronunció del siguiente modo: «la Sala que juzga antes de examinar el recurso, emite una doctrina (síntesis, en lo relevante a nuestros efectos de copiosa jurisprudencia SS. 6-6-97 [RJ 19974611], 17-7-97 [RJ 19975759], 22-1-99 [RJ 1999631], 29-10-99, 15-11-99, 19-2-2000, 16-6-2000, 28-9-2001, 1-4-2002, 13-5-2002 [RJ 20025594], 30-5-2002, 9-7-2002, 17-10-2002 [RJ 20028766], 20-9-2002 [RJ 20027866], 3-10-2002 [RJ 20029788 ]) que se ajuste a la entraña de esta institución abarcante de la llamada competencia libre en el mercado y sancionadora de una ilícita concurrencia entre los protagonistas empresariales, no sólo en la línea definitoria, y evolutiva sino, en especial, al socaire de la normativa inmersa en la Ley 3/1991 de 10 de enero -BOE 11-1-91 -. Partiendo de consiguiente, con la misma significación de los conceptos implícitos en su denominación, es evidente que hablar de "competencia desleal", "ab initio", como así se llama la Ley, aduce a una concurrencia mercantil en el mercado, en el que se presenta la actividad de las empresas intervinientes y, que, afín con el principio constitucional de libertad de mercado -« ex» art. 38 CE - esa «competencia» o concurrencia o coparticipación ha de ser libre o sin cortapisa alguna, en el bien entendido, siempre que se respete la del otro o la de los demás, y de ahí que se hable de "desleal" o no leal, esto es no respetuosa con los intereses de los demás, cuando el comportamiento del concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los demás o contrarios a esa "lealtad" que, claro es, determinan que se condene lo que así se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que se ha logrado con el esfuerzo de los otros. No es leal, pues, cuando, sin más, se contraviene la buena fe en ese mercado concurrente, o, se actúe vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de lo así conseguido por los demás. De ahí, que la «competencia desleal», considerada, en su primera delimitación, juega sólo entre los entes concurrentes en el mercado, y así fue la inicial o histórica respuesta de su normativa sancionada, en su anterior dispersa ordenación: Tutelar intereses que se

perjudican por actos desleales de la competencia. En una fase posterior, se proyectó la disciplina en relación ya con el destinatario del fenómeno concurrente, en torno a los intereses de los receptores de citada concurrencia, los usuarios, ya que, era lógico que, sin esta tutela, padecerían el riesgo o perjuicio de la confusión por imitarse como auténtico lo que no lo era. Tutela, pues, del empresario concurrente, y del usuario o consumidor son ambos polos que subsumen el postulado de la legislación imperante como así lo reconoce nuestra Ley Especial 3/1991 de 10 de enero , y subraya su Exposición de Motivos que, incluso, se incorpora como novedad, el triptico de protección, tanto de los intereses privados de los empresarios, como el colectivo de los consumidores, como el público en general».

TERCERO.- El artículo 11.1 de la L.C.D . establece, como regla general, que la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley. Si hay imitación de prestaciones de tercero, para que sea desleal, por resultar idónea para generar la asociación por parte de los consumidores, o bien por comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno -artículo 11.2, párrafo primero-, es preciso que sea evitable, ya que la inevitabilidad en los indicados riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajenos excluyen la deslealtad de la práctica -artículo 11. 2, segundo párrafo-, pudiendo considerarae respuesta natural del mercado -artículo 11.3, in fine-.

Las imitaciones no implican, simplemente por el mero hecho de serlo, competencia desleal, por más que puedan resultar incómodas para los competidores.

Para la aplicación del párrafo segundo del artículo 11, ya se dijo, se requiere que exista un acto de imitación, esto es, una reproducción del producto o prestación empresarial ajena, no siendo necesario que se trate de una reproducción exacta, sino que basta con que el producto de la empresa demandada presente tal grado de semejanza con el del actor que pueda concluirse razonablemente la existencia de una imitación.

Para el aprovechamiento ilegítimo del esfuerzo ajeno, no es suficiente, no obstante, la imitación -que como se ha visto es libre-, ni basta cualquier imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno. La Ley exige que ese aprovechamiento sea indebido. Este «plus» que atribuye a la imitación el carácter de desleal, por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, es el de la existencia, no de una imitación, sino de una verdadera reproducción, una mera copia sin esfuerzo intermedio.

La doctrina y la jurisprudencia, interpretando el precepto, es unánime en exigir la concurrencia de tres requisitos para la consumación del acto de competencia desleal previsto en el mismo. Primero, que se dé la imitación, entendida no como una reproducción exacta de la creación ajena, basta con que se introduzcan variaciones inapreciables, incluso, aunque se refieran a elementos accidentales o accesorios; segundo, que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o exista un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno; y tercero, que tal riesgo de asociación o aprovechamiento sea evitable y se materialice en el mercado, no bastando la susceptibilidad teórica o potencial de la misma. Junto a ello, por último, cabe considerar, en cuanto acto de competencia desleal, a los llamados de explotación de la reputación o de la fama ajena según el artículo 12 de la Ley , llevados a cabo no con el propósito de confundir al consumidor sino con el de equiparar el producto propio al ajeno, para que la fama o renombre de aquél rinda en provecho propio.

Es por ello por lo que, a la vista de lo anterior, cabe afirmar que, en materia de competencia desleal, nuestro ordenamiento opera con un concepto amplio de confusión, que comprende no sólo el llamado riesgo directo, es decir, la confusión por parte del consumidor sobre la identidad de la empresa o del producto designado con una marca, sino también el indirecto, que es aquél que se produce cuando, no habiendo confusión sobre la identidad de la empresa, el consumidor llega a pensar que, de alguna manera ambas empresas están relacionadas, lo que a su vez puede enlazarse con el aprovechamiento indebido de la reputación ajena previsto en el señalado artículo 12 de la LCD. Insistimos, para apreciar la nota de confundibilidad o riesgo de confusión, debe darse preferencia, en la necesaria comparación entre los signos distintivos, registrados o no, de las empresas contendientes, al conjunto sobre los elementos aislados, pues resulta irrelevante que existan meras diferencias entre los distintivos en pugna o que, analizados uno por uno los elementos que lo integran, no coincidan entre sí, cuando el juicio que, a primera vista realiza el consumidor, lleva a concluir que se trata del mismo signo - STS de 5 de julio de 1993 (RJ 19935792 )-.

En cuanto a los actos del artículo 11, implican necesariamente y en primer lugar que exista imitación, es decir y reiterando lo expuesto, no es necesario una reproducción exacta de la creación ajena, pues también surge cuando se introducen variaciones inapreciables, o cuando tales modificaciones se refieren a elementos accidentales y accesorios. Será, no obstante, necesario que el acto de imitación resulte idóneo para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno; siendo conveniente indicar que si tal riesgo de asociación o aprovechamiento de la reputación ajena resulta inevitable, queda excluida la deslealtad de esta práctica. Por todo ello, el acto de imitación se reputará desleal cuando se produzca bien la asociación o bien el aprovechamiento de la reputación ajena. Así, el riesgo de asociación se encuadra en el concepto de riesgo de confusión, existiendo, por un lado, cuando los consumidores, al identificar dos prestaciones, les atribuye idéntico origen empresarial, siendo en realidad distinto y, por otro, cuando, aún identificando claramente las prestaciones con atribución de origen empresarial diverso, se estima que existe alguna relación, económica y jurídica, entre los correspondientes empresarios. En todo caso, se requiere la inevitabilidad de la imitación.

Por otra parte, debe recordarse que «fines concurrenciales» o «finalidad concurrencial» no significa «ir juntos» o «colaborar juntos», sino competir en el mercado con unas prestaciones similares, con la finalidad, a lo que afecta a esta litis, de equiparar el producto propio al ajeno para que el prestigio de éste beneficie a aquél, en busca de conseguir la misma clientela, bajo la propia protección que brinda la normativa de referencia, de los intereses de todos los que participan en el mercado.

CUARTO.- A la luz de lo expuesto, no cabe mas que rechazar el alegato relativo a la improcedente aplicación de la Ley 3/91 a la hipótesis de autos, precisamente, porque el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de junio de 1997 (RJ 19974608 ), admite tal fundamento jurídico - artículo 11 Ley 3/91 - en un supuesto similar, en el que ambos litigantes eran titulares de derechos de explotación exclusiva: «Desde esta perspectiva, lo único que ampara a la actora es su marca «V. S.», en la misma medida que a la demandada las suyas «N.» y «T.», pero a ninguna de ellas la prestación de dos productos en uno, al carecer de la correspondiente patente y pertenecer, por tanto, a la libertad concurrencial» (Cfr. Sentencia citada); en síntesis, porque las normas de competencia desleal son un complemento de la legislación específica citada y determinados actos desleales sólo pueden obtener protección y reprimirse a través de los preceptos de la L.C.D., subrayando la doctrina que en estos casos la posibilidad de aplicación autónoma de las normas de la Ley 3/91 -artículo 11 y 12, en relación con el artículo 5 cláusula general prohibitiva de la competencia desleal- y los, íntimamente relacionados con los anteriores, relativos a los actos de confusión -artículo 6- y engaño -artículo 7-, es la única manera de reprimir determinadas conductas desleales, pudiendo citarse, como ejemplos, la marca renombrada, más allá de la norma de la especialidad, o cuando no exista un derecho de exclusiva.

En este sentido, señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 (RJ 20043478 ), como criterio esclarecedor y delimitador del distinto campo de proyección derivado tanto de la Ley de Marcas como la Ley de Competencia Desleal, que: «si bien, en principio, ambas normativas aspiran a reflejar los instrumentos adecuados para que, tanto la actividad industrial en el seno de la creación de los productos respectivos de cada empresa, operen «ad intra», por unos cauces de respeto a lo propio y, sin que se permita el aprovechamiento de lo ajeno, pues, lo contrario, determinaría un ilícito previsto en la primera ordenación -Ley de Marcas-, como, igualmente, que cuando aquella actividad empresarial discurra ya «ad extra» en el concierto del mercado, con la incesante gama de comportamientos concurrenciales que eviten que, en ese acervo de intercambio, acontezcan eventos que, sin perjuicio de que emanen o no de esas previas conductas «ad intra», sobre todo provoquen la condenable imitación confusoria que perjudique lo mismo a los así intervinientes con la aportación de sus productos en ese mercado, como, sin duda alguna, impidan que los consumidores que usen o utilicen ese mercado, en dispensa de la expensas que precisen para satisfacer sus necesidades, no padezcan el riesgo de confusión y, no adquieran lo que en el ejercicio de su soberanía o voluntad conjunta, aspiran o quieren obtener o comprar, sino otros sucedáneos improcedentes, lo que ya cae dentro del ámbito de la normativa de la Ley de Competencia Desleal».

QUINTO.- Sentado lo precedente, el fundamento general que ampara el presente recurso se apoya en un primer argumento que ciñe la recurrente en la tesis del uso de un derecho de explotación exclusivo que, en ningún caso, opina, puede acarrear acto desleal alguno, así como, por otro, en lo que, considera, eficaz acto de competencia desleal, una vez puestas de relieve diferencias y semejanzas de los productos en conflicto, siendo éste el canon de la totalidad, visión de conjunto o sintética de suma importancia, por cuanto es el que ha de revelar si hay imitación idónea para generar, en este caso, aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno o, por el contrario, si dichas similitudes pueden reputarse una respuesta natural del mercado -artículo 11.3, último inciso-, con inevitabilidad de los riesgos de asociación -artículo 11.2, segundo párrafo-, todo ello conforme a lo previsto en la cláusula de general aplicación contenida en el citado artículo 5 de tal cuerpo normativo.

Expuso la conocida y renombrada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1997 (RJ 19974608 ) que: «Para conseguir la máxima coherencia hermenéutica en el extenso casuismo inherente a la materia, pueden y deben examinarse los elementos coincidentes y los discrepantes, pero sobre todos y cada uno de ellos ha de otorgarse lugar preferente al criterio que propugna una visión de conjunto, sintética, desde la totalidad de los productos o prestaciones confrontados, sin descomponer su unidad final, prevaleciendo la estructura sobre los componentes parciales, sean estos visuales o auditivos, gráficos o fonológicos. Pues bien, junto a tales pautas, ha de tenerse en cuenta que nuestro sistema económico parte del principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial en el mercado, para que el consumidor pueda elegir el producto que más le interese confrontando calidades y precios. Este principio se sedimenta en el art. 11.1 de la Ley 3/1991 , al permitir la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas, para lo que atribuye libertad, salvo que tales prestaciones o iniciativas estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley».

Una de las circunstancias determinantes de la deslealtad se refiere a la forma en que el imitador se beneficia de las prestaciones ajenas imitadas; esto es, por un lado, cuando la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación, lo que requiere la apreciación de una singularidad competitiva en la prestación imitada, por razón de sus características o cualidades intrínsecas, que la diferencian de las demás prestaciones de la misma naturaleza habituales en el sector y, en consecuencia, sirven al círculo de destinatarios para su identificación y reconocimiento y, por otro, cuando la imitación comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, lo que requiere, además de esta singularidad competitiva, la previa implantación en el mercado de la prestación imitada, en grado tal que sea reputada. Este resultado se producirá, aunque no exclusivamente, cuando se persiga penetrar en un segmento de mercado distinto del que es propio de la prestación original y crear en el mismo una demanda específica para su prestación en cuanto reconocida imitación de la prestación afamada. Pero, en todo caso, siempre que aquel riesgo y este efecto sean evitables, porque el principio de libre imitación faculta al imitador para aproximarse, incluso para reproducir fielmente, la prestación ajena, pero siempre que adopte las medidas necesarias para impedir el riesgo de asociación por parte de los consumidores y el efecto de aprovechamiento de la reputación ajena.

Para que opere la cláusula de inevitabilidad será preciso que al imitador se le pueda exigir un comportamiento diferente, esto es, que sea posible presentar la creación imitada sin provocar riesgo de asociación, introduciendo elementos diferenciadores sin que padezca el logro de la función propia del producto o su correcta utilización por sus destinatarios; en definitiva, cuando estos factores no hagan necesario imitar elementos externos, técnicos, la naturaleza, contenido o composición de los ajenos.

Siguiendo a la Audiencia Provincial de Barcelona, en sus Sentencias de 26 de septiembre de 2000 (AC 20002058) y de 3 de diciembre de 2004 (AC 2004423 ), lo que la norma sanciona no es la aproximación de productos o prestaciones de tal forma que sus características los hagan intercambiables, pues es precisamente en estos casos en los que la competencia alcanza su máximo exponente, ya que, de otro modo, se vaciaría totalmente de contenido la regla general, sin que pueda fundamentarse la deslealtad exclusivamente en la confusión y en el aprovechamiento de la ajena reputación que surge de la sola imitación del producto ya que: a) ésta es lícita como regla; y b) queda amparada por la previsión contenida en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 11 -«la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica»-.

De otra parte, el aprovechamiento del esfuerzo ajeno es referido por la doctrina a la reproducción de las prestaciones originales ajenas mediante el empleo de especiales medios técnicos que permitan la multiplicación del original a bajo coste, de modo que la apropiación de la prestación ajena sin aportar el esfuerzo y los costes que supone su recreación conlleva la destrucción de la posición ganada por el pionero. Por contra, no comportará aprovechamiento indebido la imitación que sólo se sirve de la prestación ajena como modelo para configurar la propia prestación, lo que conlleva un esfuerzo propio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1993 (RJ 19933804 ) señaló, en este sentido, lo siguiente: «La protección legal va dirigida primordialmente a la defensa del consumidor normal, al no especializado, tratando de evitarle cualquier clase de confusión en el momento de elegir el producto, ocupando un segundo plano, también digno del amparo legal, la salvaguarda del derecho del titular inscrito, impidiendo una competencia desleal, a virtud de la cual el tercero pueda aprovecharse del prestigio adquirido por otra marca, así como el desembolso realizado para su difusión en el mercado».

SEXTO.- Debe procederse, teniendo en cuenta lo antes descrito, al análisis del primer presupuesto de la acción ejercitada por la mercantil actora, para lo que será necesario el estudio comparativo de los elementos, semejantes y desiguales, de los productos titularidad de cada una de las litigantes, puestos ahora en conclicto, partiendo siempre de lo señalado por nuestro Triubunal Supremo en su ya citada Sentencia de 5 de junio de 1997 (RJ 19974608 ): «Planteado así el debate, es llano que en el mismo se desplaza por la demandante, hoy recurrida, el enfoque del «thema decidendi» desde la imitación a la confusión, con mezcla de elementos fácticos con otros jurídicos, lo que obliga a esta Sala de casación a llevar a cabo un nuevo análisis comparativo, ya que si la identidad constituye cuestión puramente de hecho, la similitud o semejanza comporta conceptos jurídicos indeterminados que tienen que buscar su subsunción en las normas del derecho positivo ».

Según lo dicho, la mercantil actora Compagnie Gervais Danone S.A. es titular de las siguientes marcas internacionales:

-Marca internacional número 628.856, compuesta de la denominación «Actimel», relativa a los productos de las clases 29, 30 y 32 del Nomenclátor Internacional, Registro de Patentes y Marcas de Francia (Folio 54).

-Marca Internacional número 652.476, compuesta de la denominación «Actimel» y de los elementos figurativos y colores referenciados, relativa a los productos de las clases 29, 30 y 32 del Nomenclátor Internacional, Registro de Patentes y Marcas de Francia (Folio 55).

-Marca Internacional número 652.477, compuesta de la denominación «Actimel» bajo una determinada presentación cromática y gráfica, relativa también a los productos de las clases 29, 30 y 32 del Nomenclátor Internacional, Registro de Patentes y Marcas de Francia (Folio 56).

Por su parte, la entidad demandada, Grupo Kalise Menorquina S.A., resulta ser titular de la Marca nacional 2301573, constituida por la denominación «Lactive», bajo una determinada presentación cromática y gráfica, relativa a los productos de la clase 29, Oficina Española de Patentes y Marcas (Folios 274 a 276).

Ambas entidades comercializan, bajo tales signos distintivos, el producto lácteo consistente en leche fermentada con «lactobacillus casei», género que, por estar excluido del ámbito de protección legal - artículo 5 de la Ley de Marcas -, pertenece a la libertad concurrencial.

No podemos compartir la tesis de la recurrida que afirma que puede existir imitación, que suponga aprovechamiento indebido de reputación o esfuerzo, sin la presencia, al menos, de un mínimo riesgo de confusión, no sólo porque el Tribunal Supremo lo descarta -Vid. STS 1 de octubre de 2004 (RJ 20045697 )- y expondremos más adelante, sino porque sin la producción de tal error en el consumidor no es posible establecer conexión entre productos que convergen en el mercado, y si estos productos no se vinculan entre sí, no cabe deducir que las características beneficiosas de uno de ellos -el ya implantado en el mercado- puedan también alcanzar al otro, esto último es, realmente, lo que fundamenta el aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajeno, donde el consumidor final cree, erróneamente, y de ahí su carácter de indebido, que el producto emulador -el de nueva implantación en el mercado- posee idénticas o similares características que el imitado; si el consumidor no es inducido a equívoco, al entender que las cualidades favorables de un producto -el imitado- también las posee otro -el imitador-, no puede este último, en modo alguno, aprovecharse de la fama adquirida por el primero y, en consecuencia, tampoco del esfuerzo desplegado para lograr tal reputación, y esta explotación exige, como presupuesto, que el consumidor piense que el producto imitador resulta ser similar al imitado, o lo que es lo mismo, exige la presencia de confusión. No cabe, por ello, el aprovechamiento indebido de reputación o, en su caso, esfuerzo ajeno cuando el consumidor final sea capaz de discernir no sólo ya el distinto origen empresarial del producto sino, y precisamente por ello, la desigualdad entre ambos. Sin esos, al menos, riesgos de confusión en el consumidor o de asociación, por tanto, no puede haber aprovechamiento indebido, por parte de una entidad y respecto a un concreto producto, de la reputación o fama de otra y, precisamente, por ello, tampoco del esfuerzo desplegado para alcanzarla.

Lo expuesto exige, en consecuencia, una labor de cotejo entre ambos productos, sus signos distintivos y la forma en que los mismos se ofrecen al consumidor.

En el mentado juicio comparativo que ha de realizarse, cuentan no sólo la semejanza fonética y gráfica de los signos o vocablos de las marcas de cuyo estudio se trata, sino también todas aquellas circunstancias que, en conexión con el signo expresivo de cada marca, puedan tener influencia en la posible imitación desleal que en el mercado pueda producirse por aquella identidad de los productos. La jurisprudencia también pone de relieve que no es preciso que concurran cumulativamente las semejanzas fonéticas, gráficas o conceptuales, siendo suficiente una de ellas ( Sentencia de 27 de marzo de 2003, RJ 20033188 ), aunque resalta el interés de atender al conjunto de los elementos que componen el signo ( Sentencia de 3 de noviembre de 2000, RJ 20008494 ), y la trascendental importancia de la apariencia externa -tanto en la perspectiva de la marca como de la competencia desleal-, por cuanto que la forma como se presenta el producto puede producir confusión en el tipo de consumidor medio, normal, o no especializado. La confusión en la competencia se refiere a la inducción en el consumidor a creer que el producto proviene de la elaboración de otro ( Sentencia de 17 de octubre de 2002, RJ 20028766 ) o de que ambos gozan de idénticos caracteres -entendido en sentido amplio, v.gr. calidad, sabor, color, olor, beneficios para la salud derivados de su consumo, materiales empleados en su fabricación, etc.-.

Constan, a esta finalidad, dos dictámenes periciales, debidamente ratificados por sus autores en el acto del juicio, cuyo objeto consiste en la observación comparativa de los signos distintivos y modelo de presentación de ambos productos, si bien, el aportado por la actora, al margen de su extensión, tiene errores metodológicos que le restan valor y ello, por cuanto se ha limitado a analizar y cotejar los envases individuales que contienen los productos de ambas litigantes, poniendo de manifiesto, únicamente, las semejanzas existentes entre los mismos y, sin tomar en consideración sus diferencias, no realiza examen alguno, lo que resulta de especial trascendencia, sobre la forma en que éstos se presentan al público en general, es decir, en envoltorios específicos que agrupan un número variable de envases unitarios (Vid. Folio 306) y que, además, ocultan parte de las características que los definen, siendo, precisamente, bajo esta concreta apariencia a través de la que, en su caso, llegan al consumidor final que, por ello, no adquiere dicho producto en envases individuales, pues éstos se ofrecen empaquetados en envoltorios que los agrupan en número desigual -seis envases para el producto de la actora; cuatro envases para el producto de la demandada-; no resulta, en este sentido, convincente la explicación que el perito autor de tal dictamen ofrece para justificar tan trascendente omisión en su análisis (Vid. Acto del Juicio), pues, tan variable aparece la forma de agrupación de los envases individuales -packs- como versátil y cambiante puede mostrarse también esta última unidad comercial -botellín-, de facto, la entidad actora ofrece su producto al mercado, al menos, en tres diferentes formas de presentación respecto de tales frascos unitarios (Folio 305), de modo que no existiendo posibilidad de adquirir dichos recipientes individuales separados o desunidos de tal forma de empaquetado, ésta será la que habrá de analizarse. Por otro lado, tampoco se justifica adecuadamente en dicho informe la modificación llevada a cabo en los criterios científicos establecidos para medir la tolerancia en diferencias de color -unidades CIE Lab-, no se argumentan eficazmente los motivos que llevan al perito autor a doblar la tolerancia holgada, cuando se trata de un observador espontáneo medio, y la sugerencia de 20 unidades CIE Lab, contrariamente a las pautas científicas que han establecido, para tal tolerancia, entre 6 y 10 unidades, modificación que también extiende a

los criterios de semejanza de contraste cromático, lo que, incluso, posibilita la inferencia de otro tipo de conclusiones en la correspondiente evaluación de estas variables singulares y, por ello, del resultado final de tal dictamen (Vid. Folios 101 y 102, Cfr. Folio 288; Acto del Juicio).

Por estas razones, procede tomar en consideración el dictamen del Sr. Pons Bordes (Folios 278 a 307) que, además de comparar los envases individuales de ambos productos, estudió su forma de presentación en el mercado y la percepción del mismo por el consumidor final.

Destaca dicho informe que el aspecto de la presentación del producto de la mercantil actora - «Actimel» de Danone S.A.- se ofrece en un envoltorio de seis envases unitarios, con un elemento de cohesión de cartón que envuelve el cuello de cada uno de los botellines de plástico, ocultando a la vista la parte superior de las mismas. Este cuerpo de cartón tiene forma de paralelepípedo, cuyas dos caras menores -paralelogramos- se encuentran abiertas (Vid. Folios 293 y 295), ofrece la información del producto en su cara superior, en ésta se halla impresa, en grandes proporciones, el anagrama de la empresa Danone y, bajo éste, la marca «Actimel» con los elementos figurativos y en la forma de presentación gráfica y cromática objeto de registro (Vid. Folio 294; Cfr. Folios 54, vuelto; 55 vuelto; y 56 vuelto), agregando inferiormente, con texto azul, el siguiente pasaje: «con l. casei imunitass», añadiendo, igualmente, dos mensajes, en su franja vertical distal izquierda, sobre fondo azul en texto blanco: «probado científicamente» -junto a la representación gráfica de un microscopio- y «cada día, ayuda a tus defensas», en sus caras laterales se inserta información adicional tal como la dirección de internet, la composición del producto, y cantidad neta del mismo, en volumen y peso, por unidad y en conjunto (Vid. Folio 292, 297, 299, 306). Comtemplado el envoltorio así compuesto, desde su cara lateral de mayor longitud, se aprecian, bajo el elemento de cartón, tres envases individuales en línea, con su porción superior cubierta por aquél, observándose solo dos de estos elementos, en igual alineación, en su cara menor, abierta a ambos lados (Vid. Folios 292, 293, 295).

De otro modo, el producto de la entidad demandada -«Lactive» de Grupo Kalise Menorquina S.A.- se muestra al público en un envase, de polietileno retráctil transparente, que embala cuatro frascos unitarios, donde se ha impreso, en serigrafía, en su cara superior, el anagrama de Kalise, la marca del producto «Lactive» con los elementos figurativos y en la forma de presentación gráfica y cromática registrada (Vid. Folio 294, Cfr. Folio 274), adicionado bajo ésta, sobre una banda de color verde grafemas de color blanco, en mayúsculas, el siguiente texto: «con lactobacillus casei» e inferior a éste, presentado de modo diagonal, una banda amarilla, sobre la que se ha impreso, en colores azul y rojo: «+ calcio y vitamina D». Dos de las cuatro caras laterales de este embalaje se hallan enfundadas por esta película de polietileno, que, además de las anteriores menciones, contiene serigrafiada información adicional del producto (Folios 284, 285, 292 a 294, 296, 298, 299, 306).

Las diferencias acabadas de exponer son tan evidentes que, a tenor del comentado precepto, quedan descartadas las circunstancias determinantes de la deslealtad, ya que el empleo de los respectivos signos distintivos propios (anagramas y marcas registradas) y la disímil forma de presentación de tales productos, excluyen la imitación desleal, así como, por otro lado, el riesgo de confusión entre ambos, revelando claramente la distinta procedencia empresarial de tales prestaciones y, precisamente por ello, la disparidad entre ambos productos. En lo que respecta a la imitación de las creaciones estéticas, no debe olvidarse, en ningún caso, que el producto no se presenta al consumidor en envases individuales, sobre los que el completo estudio que aporta la actora se limita a comparar, existiendo semejanzas entre los mismos (Vid. 150 y 151), lo que no desconoce esta Sala que, no obstante, entiende, tal afinidad no puede tener la relevancia que pretende la actora, precisamente, porque, en primer lugar, insistimos, y éste resulta ser un dato esencial, el consumidor final no adquiere el envase unitario, sino los embalajes ya descritos, que poseen divergencias mas que notorias y, en segundo término, y no por ello menos importante, porque en el ámbito territorial en el que opera la mercantil demandada, el consumidor final es perfectamente capaz de distinguir ambas entidades litigantes que, además, intervienen en el mismo sector comercial -productos lácteos y derivados- desde hace muchos años, no existiendo equiparación alguna entre una u otra empresa, así como tampoco entre sus productos, de modo que, si como reconocen tanto la resolución de instancia como, incluso, la entidad actora, «todos los ciudadanos de Canarias saben que el actimel es de Danone y el Lactive es de la demandada grupo Kalise Menorquina» (sic.), no se alcanza a vislumbrar cuál puede ser el fundamento del aprovechamiento de la reputación ajena y, por ello, de su esfuerzo para alcanzarla, cuando, precisamente, como ya hemos adelantado y tenido ocasión de argumentar, nuestro Tribunal Supremo ha matizado, en distintas resoluciones, que tal explotación no cabe cuando no existe, al menos, un mínimo peligro de confusión o asociación.

Señaló, al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2004 (RJ 20045697 ) que: «tal aprovechamiento queda excluido cuando no existe riesgo alguno de confusión o asociación. Esto es, según reiterada jurisprudencia, esta infracción presupone un mínimo riesgo de confusión o asociación sin el cual no podría haber en ningún caso aprovechamiento de la reputación ajena, al no suscitar en la mente del consumidor la imagen o marca cuya reputación se alega ( Sentencias de 13 de octubre de 2003 -recurso de casación 3924/1998 (RJ 20038147)-, de 31 de diciembre de 2003 -recurso de casación 4909/1999 (RJ 2004622)- y de 16 de marzo de 2004 -recurso de casación 2638/2000 -)». Esta doctrina, aún referida a un conflicto de marcas, resulta perfectamente extrapolable a la hipótesis de autos pues su núcleo argumentativo lo constituye, precisamente, un supuesto de aprovechamiento de reputación ajena; y, en esta línea argumentativa, si se excluye el posible aprovechamiento «indebido» de la reputación ajena, resulta totalmente descartada la utilización «indebida» de la labor -esfuerzo- llevada a cabo para lograrla.

Indicó, asimismo, la Sentencia de este mismo Tribunal de 17 de marzo de 2000 (RJ 20002017 ) lo que sigue: «ya que evidentemente, ello implica sin más, la confusión dentro del mercado y, el aprovechamiento injusto por K., de la publicidad o raigambre que ha adquirido con el trabajo reiterado de unos años, la empresa que fue pionera en aplicar ese signo con «C», pues, el consumidor, sin percatarse, tiende a atribuir esos productos a una empresa que le resulta ya conocida, por la inevitable confusión entre ambas Marcas -cuya diferencia, aparte del diseño, proviene del Grafema inicial, pero con una sonoridad fonética idéntica-».

Sentado lo anterior, reiteramos, los productos se ofrecen al público en presentaciones que detentan destacadas disparidades entre sí, embalajes que, en el caso del producto de la actora, agrupa seis envases individuales y, en el de la demandada, cuatro; ambos tienen un modelo diferente de empaque que, además, oculta parcialmente las características de los recipientes unitarios que agrupan, conforme ya se describió -paralelepípedo de cartón, por un lado, película de polietileno transparente, por otro-, teniendo, asimismo, a la vista los anagramas que identifican a las empresas productoras de los mismos, sus marcas registradas respectivas, forma de presentación gráfica y cromática de las mismas que también revela desigualdades sustanciales -colores, tipografía-; destacamos, igualmente, y en relación a los recipientes individuales, aquellos elementos gráficos que aportan desigualdad, tal como la representación de un amanecer que, incorporado al producto «Actimel», no aparece en el «Lactive» (Folios 289, 292 a 306), en este caso, el informe de la entidad actora se limita a analizar el color de estos elementos gráficos, subrayando, únicamente, la semejanza parcial del color verde de ambos envases individuales (Folio 142), existiendo desemejanza entre los colores amarillos empleados (Folio 143), los trazos y líneas de colores amarillo, azul, verde y rojo (Folio 144), la distribución de colores aplicados a elementos comunes (Folio 148), los elementos de texto empleados por ambos «l. casei imunitass» y «con lactobacilus casei» (Folio 145), así como el texto que solo incluye «Lactive»: «+ calcio y vitamina D» (Folio 146), los diferentes signos -anagramas- identificadoras del origen empresarial (Folio 147), además del dato, aunque no sea de relevancia primordial, relativo al precio de adquisición de los mismos, con una diferencia que supera, incluso, a la de 1 € entre los mismos (Folio 606), a todo lo que debe añadirse la inexistente confusión por el público, en general, entre ambas empresas, que llevan operando en el mismo sector, comercial y territorial, muchos años (Vid. también, informe obrante a los Folios 315 a 321) y ello, precisamente, genera la consecuente distinción entre ambos productos, en definitiva, tanto el examen de detalle como el de visión conjunta de ambos productos, obligan a acoger el motivo del recurso, pues no se revela idoneidad para producir asociacionismo confuso en los consumidores ni, a tales resultas, y en los términos expuestos,

aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Por último, debemos señalar que el dato relativo al gasto publicitario efectuado por la entidad actora para promocionar su producto, por sí mismo, no puede constituir indicativo de imitación eficaz para generar aprovechamiento de fama o esfuerzo ajena, donde, además, no se discrimina ni distingue el preciso importe desembolsado por ésta únicamente en el ámbito territorial donde comercia la demandada -Canarias-, de modo que no cabe la comparación entre las sumas empleadas por ambas litigantes en publicidad.

No existiendo, a tenor de lo acabado de examinar, imitación eficaz para generar aprovechamiento de reputación o esfuerzo ajenos, y sí, por el contrario, perfecta diferenciación entre los productos elaborados por ambas litigantes, sin confusión en el consumidor final sobre este último dato y del diferente origen empresarial de los mismos, así como clara distinción entre las entidades productoras litigantes, no puede, en síntesis, aceptarse la presencia de este riesgo, atendidos los signos y formas externas de identificación y presentación empleados por la parte demandada, a lo que, además, cabe añadir, en este orden de ideas, la ineficaz pretensión de prohibición de comercialización, por otras entidades, de la leche fermentada con lactobacillus casei que, como ya se anticipó, pertenece al ámbito de la libertad concurrencial; no cabe, en suma, más que estimar el recurso de apelación formulado por la mercantil apelante, con revocación de la sentencia de instancia, procede, por tanto, la desestimación de la demanda rectora en su integridad.

SEPTIMO.- En atención a lo expuesto, ha de estimarse íntegramente el recurso en los términos antedichos, sin imposición de las costas de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 398 de la LEC .

La estimación del recurso conlleva, con revocación de la resolución apelada, la íntegra desestimación de la demanda, imponiendo, en virtud del artículo 394.1 del señalado texto legal , a la actora las costas causadas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Grupo Kalise Menorquina S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Las Palmas de G.C. de fecha 19 de mayo de 2004 , la cual revocamos en el sentido de que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la representación de las entidades Danone S.A. y Compagnie Gervais Danone S.A. contra Grupo Kalise Menorquina S.A., debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena a las actoras de las costas causadas en la instancia, y sin que proceda imposición de las costas causadas ante esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.