Sentencia Civil Nº 231/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 135/2006 de 07 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00231/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7014549 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 135 /2006

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1495 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: DON Benito

Procurador: DOÑA CRISTINA SOMOHANO PENDAS

Contra: DOÑA Beatriz

Procurador: DOÑA JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

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En Madrid, a siete de abril de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 1495/04, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una como demandante apelante, Don Benito, representado por la Procuradora Doña Cristina Somohano Pendas.

De otra, como demandada apelante, Doña Beatriz, representada por la Procuradora Doña Julia Rodríguez Alvarez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don SANTOS CARRASCO GOMEZ, en nombre y representación de Don Benito, contra Doña Beatriz, en los autos número 1495/04, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Benito y Doña Beatriz, produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: La patria potestad sobre la hija menor de edad, Marí Trini, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia de la hija menor de edad se encomienda a la madre.

Tercera: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hija menor de edad Jose Francisco se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos -en el sentido que después se dirá-, y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 19 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, y en caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 189 horas del último día lectivo hasta las 21 horas del último día no lectivo.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde la 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, mientras que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con su hija menor de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado APRA ello conforme a las exigencias de la buena fe.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas se concretará en que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe.

El régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando la hija menor de edad no se encuentre en su compañía.

Cuarta: El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la hija menor de edad y al progenitor en cuya compañía queda, mientras su interés sea el más necesitado de protección.

Quinta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hija menor de edad ascenderá a la cantidad mensual de 300 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2006.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que la hija menor de edad, una vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el progenitor no custodio abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, de la hija menor de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

Sexta: El crédito hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado en su integridad por el Sr. Benito.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos, en favor de la hija, se establezca la cuantía de 250€ mensuales, interesándose que la obligación de afrontar el préstamo hipotecario lo sea al 50% entre ambos cónyuges; advierte que la esposa actualmente trabaja, al tiempo que señala que su situación, laboral y económica, no ha variado desde que se dictó la sentencia de separación, siendo así que la cuantía establecida, por alimentos, excede del importe que corresponde, según lo dispuesto en la anterior resolución, teniendo en cuenta la actualización correspondiente.

La parte demandada, también apelante, solicita que en concepto de pensión de alimentos se establezca el importe de 600€ mensuales, al tiempo que interesa que el régimen de visitas, en fines de semanas, lo sea desde viernes, a las 17 horas, a domingo, 19,30 horas, por considerar que ello es más beneficioso para la hija; se refiere, por otra parte, a los ingresos que percibe el esposo, por todos los conceptos, y a la cuantía del préstamo hipotecario, en lo que se refiere a las cuotas mensuales.

SEGUNDO: La pretensión relativa a la cuantía de la pensión de alimentos, y puesto que ambas partes plantean distintas pretensiones, en orden a la disminución o el aumento de dicha cuantía, debe resolverse teniendo en cuenta, en primer lugar, que el proceso de divorcio permite el análisis ex novo de cuantas circunstancias concurren al momento actual, con independencia de lo resuelto en un anterior procedimiento, por lo que no es vinculante, en este sentido, y para resolver en el actual procedimiento sobre las medidas económicas correspondientes, lo acordado en la anterior sentencia de separación, máxime si dicha resolución fue dictada en un proceso contencioso, a falta de acuerdo entre las partes, por lo que es de valorar la situación actual para, en suma, concluir, en torno a los efectos complementarios derivados del pronunciamiento principal sobre disolución del matrimonio.

En segundo lugar, dicho lo anterior, el importe de la pensión alimenticia debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, en una correcta interpretación de lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , para lo que se hace preciso el análisis de la capacidad con la que cuenta el obligado a la prestación y las necesidades, de todo orden, afectante a los hijos.

TERCERO: Cierto es que con fecha 26 de junio de 2003 se dictó sentencia de separación, acordándose la pensión de alimentos en la cuantía de 250€ mensuales, al tiempo que se otorgaba el derecho de uso sobre la vivienda a la hija y a la madre y se establecía, por auto de fecha 5 de septiembre del mismo año, el deber de afrontar el esposo, al 100%, la carga relativa al préstamo hipotecario.

También ha quedado acreditado que el esposo, en su condición de encargado en una sala de bingo, viene a percibir 1.700€ mensuales, más el concepto relativo a las propinas, y en este apartado debe hacerse notar que en la sentencia de separación no se reflejaba con exactitud cuáles eran los ingresos de este, al margen de remitirse dicha resolución a las propias afirmaciones del esposo, quien advertía en su momento que ganaba 978€ mensuales, más las propinas, siendo así que, actualmente, se mantiene en el mismo trabajo, con una antigüedad desde junio de 2002; por su parte , la esposa no gana más de 300€ mensuales por su trabajo, de manera que, en tales circunstancias , no es desmedido ni excesivo el importe que se ha señalado, ahora en la sentencia apelada, en concepto de pensión de alimentos para la hija, y no obstante la pequeña diferencia que pudiera existir con respecto a la pensión de alimentos señalada en la sentencia de separación, debidamente actualizada, y puesto que el proceso de divorcio permite un planteamiento de la cuestión completamente distinto al que exige aquel otro proceso sobre modificación de efectos, sobre todo si tenemos en cuenta que ahora existe prueba suficiente sobre los ingresos del esposo, según se deduce del documento obrante al folio 60, a la sazón, el certificado de retenciones del IRPF, de 2004.

Dando respuesta a la otra pretensión planteada por el demandante, y vista la diferencia de ingresos entre uno y otro cónyuge, que resulta notoria, también se justifica el pronunciamiento de la sentencia impugnada en orden a la obligación que se impone al esposo de afrontar, al 100%, el préstamo hipotecario, sin perjuicio de la repercusión que ello pudiera tener al momento de proceder a la división del patrimonio común.

Si lo anterior es así, y puesto que la esposa no ha acreditado que los gastos de la hija hayan aumentado, con respecto a los que ya pudieran existir al momento de la sentencia de separación anterior, no es procedente acceder a la pretensión que en este apartado plantea la parte demandada, en orden al incremento de la pensión de alimentos, en los términos interesados en el recurso, todo lo cual determina la confirmación de sendos pronunciamientos, en relación a la cuantía de los alimentos y el abono del préstamo hipotecario.

Por lo demás, y en otro orden de cosas, tampoco justifica la demandada la concurrencia de concretas circunstancias personales o familiares, afectantes a la hija como que fundamenten el cambio de horario para el régimen de visitas de los fines de semana, sin que exista motivo alguno para alterar el que ya vienen establecido en la sentencia de separación, y que se ha mantenido en la sentencia ahora apelada, máxime si tenemos en cuenta que la hija ya cuenta con siete años de edad y no se ha acreditado incidencia negativa alguna por razón del horario de entrega y recogida de dicha menor en los fines de semanas, todo lo cual determina, también, la confirmación de la sentencia en este apartado, con desestimación del recurso interpuesto por la demandada.

CUARTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la naturaleza y objeto especial que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Somohano Pendas, en nombre y representación de Don Benito y el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Julia Rodríguez Alvarez, en nombre y representación de Doña Beatriz, contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, en autos de divorcio nº 1495/04 , debemos confirmar y continuamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.