Sentencia Civil Nº 231/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 328/2007 de 02 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00231/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2007

SENTENCIA NUM. 231/08

ILMOS. SRES.: PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En GIJON, a dos de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 435/06, Rollo núm. 328/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón; entre partes, como apelante DON Gonzalo representado por el Procurador DON VICTOR GALAN CABAL bajo la dirección letrada de DON JOSÉ ANTONIO QUINCE FANJUL, como apelados DON Fermín Y DON Constantino , representados por la Procuradora DOÑA MARINA GONZÁLEZ PÉREZ bajo la dirección letrada de DOÑA SALOMÉ GONZÁLEZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Núm. Diez de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias a D. Fermín y D. Constantino contra D. Gonzalo , y, en consecuencia declaro:

1º- que los demandantes son herederos forzosos de Dª Cecilia y que los mismos han sido pretéritos de manera errónea en el testamento otorgado por ésta el día 29 de mayo de 1968.

2º- la anulación de la institución de heredero que contiene dicho testamento a favor del demandado, quedando con ello sin efecto sus disposiciones de contenido patrimonial, con apertura de la sucesión intestada de la causante.

3º- que son herederos abintestato de la citada Dª Cecilia los demandantes, como estirpe de su padre premuerto, y el demandado, correspondiendo la mitad de la herencia a los primeros, y la otra mitad al segundo.

Condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y cuantos efectos derivan de las mismas, así como el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Gonzalo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de abril de dos mil ocho.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Ejercitan los demandantes, D. Fermín y D. Constantino , en el procedimiento del que dimana el presente recurso de apelación, acción contra D. Gonzalo , por la que pretenden que se declare: 1º.- que D. Fermín y D. Constantino son herederos forzosos o legitimarios de la causante, su abuela paterna Dª Cecilia ; 2º.- que ambos han sido preteridos en el testamento otorgado por dicha causante el 29 de mayo de 1.968; 3º.- la nulidad de la institución de heredero a favor de D. Gonzalo , y la consiguiente nulidad del testamento, por n o contener institución de heredero, debiendo procederse a la apertura de la sucesión intestada; 4º.- que, conforme a las normas de la sucesión intestada, se declaren herederos de Dª Cecilia , a D. Fermín , D. Constantino y D. Gonzalo , a los dos primeros como estirpe de su padre premuerto, en la proporción de la mitad de la herencia para los dos primeros, y la otra mitad para el tercero; y se condene al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones.

El demandado, D. Gonzalo , contestó a la demanda, oponiendo las excepciones de falta de legitimación activa (por no acreditar los demandantes que su padre premuerto fuese hijo de la causante), inadecuación de procedimiento (por entender que se estaba encubriendo el ejercicio de una acción de reclamación de filiación materna, que debería ventilarse por los trámites del juicio verbal), y defecto legal en el modo de proponer la demanda (por acumulación indebida de acciones), y, en cuanto al fondo, negaba que hubiese habido preterición de ningún heredero forzoso, puesto que ni los actores ni su padre premuerto guardaban vínculo de parentesco alguno con la causante, si bien alegaba, con carácter subsidiario, que, en caso de haberse producido, la preterición de los demandantes habría sido intencional, y, en consecuencia, tan sólo acarrearía la nulidad del testamento hasta donde perjudique la legítima de aquéllos, conforme a lo dispuesto en el artículo 814 del Código Civil .

La Sentencia recaída en la primera instancia, considerando probado que los actores son legitimarios respecto de la causante, concluye que hubo preterición, que ésta no fue intencional, y estima íntegramente la demanda e impone al demandado las costas procesales.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación el demandado que, abandonando las excepciones procesales que en su día le fueron rechazadas, mantiene sólo que la preterición de los demandantes fue intencional, y solicita que se revoque parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de declarar la reducción de la institución de heredero del testamento otorgado por Dª Cecilia , hasta donde perjudique la legítima de los actores, con imposición de costas (debe entenderse que a los demandantes).

TERCERO.- Ha quedado debidamente acreditado que Dª Cecilia tuvo dos hijos, Fermín y Gonzalo . Fermín nació el 12 de enero de 1.941, y fue inscrito en el Registro Civil de Ponga como hijo natural de José (a efectos de identificación), y de Cecilia , según acredita la certificación obrante al folio 65 de los autos. Gonzalo nació el 5 de mayo de 1.949, y fue inscrito en el Registro Civil de Oviedo como hijo de padres desconocidos, con el nombre de Gonzalo , en el folio 56 del Libro 286, de la Sección de Nacimientos, pero fue reconocido por Dª Cecilia como hijo natural suyo, a todos los efectos legales, en testamento otorgado el 29 de mayo de 1.968, todo ello según consta en copia de dicho testamento, obrante a los folios 16 y siguientes de los autos.

El testamento al que hemos hecho referencia fue el único que otorgó Dª Cecilia , quien falleció el 24 de marzo de 2.006, según acredita la certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad, obrante al folio 15.

En dicho testamento, la causante, después de efectuar el reconocimiento de su hijo Gonzalo , al que antes nos hemos referido, «instituye heredero de todos sus bienes, derechos y obligaciones a su expresado hijo, sustituyéndole con su descendencia legítima, por vía de representación». No cabe duda de que con la expresión «a su expresado hijo» se estaba refiriendo la causante a su hijo Gonzalo , único al que se menciona en el testamento, que no hace mención alguna a Fermín .

Ha quedado también probado, por otra parte, que Fermín falleció el 16 de noviembre de 2.005 -antes, por tanto que su madre-, en estado de casado, habiéndole sobrevivido dos hijos, los hoy demandantes, Fermín y Constantino , que nacieron el 17 de febrero de 1.969 y el 23 de julio de 1.976, según se desprende de la certificación de defunción obrante al folio 18, y de la copia del libro de familia obrante a los folios 19 y siguientes.

CUARTO.- Es obvio, por tanto, que el testamento de Cecilia omite por completo a Fermín , e instituye heredero único a Gonzalo , por lo que resulta también obvio que hubo preterición respecto de Fermín , y esto ya no lo pone ni siquiera en duda el apelante.

En consecuencia, ha quedado reducido el debate a la determinación de si dicha preterición fue intencional o no, cuestión importante, pues mientras la preterición intencional no provoca la nulidad de la institución de heredero, y solo obliga a reducirla en la medida necesaria para respetar la legítima del heredero preterido (artículo 814, párrafo primero del Código Civil ), la preterición no intencional de un descendiente, que sea heredero forzoso, en beneficio de otro, anula la institución de heredero, aunque no las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas.

QUINTO.- La Sentencia apelada concluye que la preterición no fue intencional, y ello por los siguientes motivos, que aquí resumimos: 1º.- los demandantes, Fermín y Constantino , tenían la condición de legitimarios en el momento de abrirse la sucesión de su abuela Cecilia , según lo dispuesto en el artículo 807.1 del Código Civil ; 2º.- el concepto de preterición y la forma en que ésta se ha producido (intencional o errónea) ha de referirse al instante de otorgarse testamento, por lo que carece de importancia a estos efectos que al tiempo de morir el causante haya sabido éste o no de la existencia del preterido (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.006 ); 3º.- en la demanda se afirmaba que la preterición de los demandantes había tenido una naturaleza errónea o no intencional, dado que al tiempo de otorgar testamento la causante, aún no habían nacido los demandantes, por lo que, con no conocer su existencia, difícilmente podía de manera intencionada omitirles en aquel, y esa afirmación no mereció en la contestación ningún tipo de oposición ni discrepancia, al no entrar en momento alguno el demandado en la consideración de si había existido o no aquélla intención de omitir a los legitimarios, por lo que, siendo ésta una cuestión de hecho, bastaría esa conformidad tácita (artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para tener por cierta la existencia de una preterición errónea sin necesidad de entrar en mayores consideraciones; 4º.- el carácter erróneo o no intencional de la preterición viene determinado por el hecho de que la causante, al tiempo de otorgar testamento no podía conocer la existencia de quienes al tiempo de su fallecimiento resultan ser sus herederos forzosos, puesto que los demandantes nacieron después de otorgarse aquel, por lo que difícilmente puede buscarse en la intención de la causante el ánimo de preterir en aquel instante a personas que no existían; 5º.- no se entiende posible que una hipotética voluntad de preterir al padre de los actores haya de entenderse transmitida a su estirpe, porque solo cabe hablar de preterición de aquellos que al tiempo de abrirse la sucesión ostentan la condición de legitimarios, por lo que ni siquiera puede sostenerse que el padre de los actores se haya visto afectado en sus derechos legitimarios, pues no llegó a ostentar la condición de heredero forzoso, al haber fallecido antes que la testadora.

SEXTO.- Hemos de decir, en primer lugar, que, en contra de lo que se expresa en la Sentencia apelada, no es cierto que en la contestación a la demanda no discutiese el demandado el carácter no intencional de la preterición, que se afirmaba en la demanda. Siendo cierto que el demandado centró su defensa en la negación a los actores del carácter de herederos forzosos, no lo es menos que en el apartado 2.2 del fundamento de derecho tercero de la contestación a la demanda, venía a negar el carácter erróneo de la preterición, puesto que, con cita de una Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.991 , en la que se equiparaba la preterición intencional con la desheredación, sostenía que la preterición, en este caso, no debía producir la apertura de la sucesión intestada, puesto que la nulidad se produciría hasta donde perjudicase la legítima estricta, por entender que si se aplicase la versión de la actora, «se llegaría a modificar la voluntad de la testadora explícita e inequívocamente recogida en su testamento, para quien ha reservado la totalidad de sus derechos transmisibles al único hijo reconocido, que es el demandado». En consecuencia, no puede sostenerse que la no intencionalidad de la preterición pueda tenerse como implícitamente admitida por el demandado en la contestación a la demanda, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 405-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.- Para resolver el problema de fondo planteado, es necesario partir de que para determinar si ha habido o no preterición de algún heredero forzoso, se ha de atender al momento de la muerte del testador, que es el momento en que se abre la sucesión, de modo que solo habrá preterición si en la fecha en que fallece el testador, le sobrevive algún legitimario al que se omite por completo en el testamento. Así lo expresa con claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.005 , que sostiene que «la preterición es la omisión de un legitimario en el testamento, sin que el mismo haya recibido atribución alguna en concepto de legítima; lo cual no puede advertirse hasta que haya muerto el causante, con testamento y haya sido examinado éste; no se puede hablar de preterición respecto a un acto producido antes de la apertura de la sucesión». Y, ello aún cuando la Sentencia del mismo Tribunal, de 22 de junio de 2.006 afirme que «estos conceptos» -preterición intencional y no intencional- «vienen referidos al testamento, no a la muerte», pues con ello sólo quiere destacar, como más adelante arguye, en relación con el caso concreto que analiza, que para determinar si la preterición es o no intencional, se ha de tener en consideración si el testador tenía o no conocimiento de la existencia del legitimario al tiempo de otorgar el testamento, sin que importe si lo tuvo o no posteriormente, al tiempo de la muerte.

Se sostiene en la Sentencia apelada que no puede afirmarse que haya habido intencionalidad en la preterición de unos herederos forzosos, los demandantes, cuya existencia ignoraba la testadora al tiempo de otorgar el testamento, puesto que no habían nacido. Sostiene, sin embargo, el demandado, ahora apelante, que era clara la voluntad de la testadora de nombrar único heredero a su hijo Gonzalo , omitiendo en el testamento cualquier referencia a su otro hijo, Fermín , lo que determinaría que la preterición intencional de éste tendría el mismo efecto sobre los descendientes de éste.

Hemos de decir que, en principio, la preterición de herederos cuya existencia desconocía el testador al tiempo de otorgar el testamento, habría de calificarse como no intencional, salvo que el testador hubiese efectuado alguna previsión al respecto en el testamento, pues no puede presumirse la voluntad de omitirlos. Ahora bien, el supuesto que nos ocupa contiene una peculiaridad, pues no cabe duda de que al tiempo de otorgar el testamento Dª Cecilia , sólo existían dos herederos forzosos, sus hijos, y fue clara -nadie lo discute- su voluntad de omitir a uno de ellos en el testamento, puesto que ni siquiera se ha sugerido la posibilidad de que pudiese ignorar la existencia del omitido -que figuraba inscrito como hijo suyo en el Registro Civil, habiéndose practicado la inscripción en virtud de expediente tramitado al efecto- o la posibilidad de que se hubiese olvidado de su existencia. Siendo esto así, debemos preguntarnos -puesto que ninguna previsión contiene el testamento al respecto- si fue voluntad de la testadora o no preterir también a la posible y futura descendencia del hijo preterido, para el caso de premoriencia de éste.

La peculiaridad del supuesto hace que carezcamos de decisiones jurisprudenciales que hayan tratado casos análogos. En la doctrina, Lledo Yagüe, citando a Vallet, sostiene que el tipo de preterición del padre, condiciona la del hijo. Entiende que la solución que ofrece la Compilación catalana puede aceptarse para el Código Civil por argumentación "a simili". Dispone el párrafo V del artículo 141 de la Compilación Catalana que el descendiente del causante que resulte ser legitimario por derecho de representación y resulte preterido según las normas anteriores, no tendrá derecho a ejercitar la acción por preterición errónea, si no hubiese podido ejercerla su representado de haber sobrevivido al causante. Lo cual quiere decir que si el legitimario preterido lo fue intencionalmente sus descendientes no tendrían derecho a ejercitar la acción de nulidad derivada de la preterición no intencional o errónea, es decir solo tendrían derecho a su cuota legitimaria y no a su total cuota "abintestato". En otras palabras el carácter de la preterición del legitimario omitido -intencional y/o errónea- estigmatiza o vincula a la estirpe a la que afecta de igual modo. Por tanto, según los referidos autores, si el legitimario ha sido preterido intencionalmente, el descendiente de éste en ningún caso podrá demostrar una preterición errónea en su favor, ya que él no puede argüir error, que por otra parte no podía existir cuando vivía su padre (que fue preterido intencionalmente), y ellos -los descendientes- no eran herederos forzosos. Solamente tendrán derecho a la legítima, y la razón habría que buscarla en el hecho de que a fin de cuentas la preterición no deja de ser una desheredación tácita, y sabido es que los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto de la legítima, luego "mutatis mutandis" en la preterición los descendientes del legitimario preterido ocuparán su lugar respecto de la legítima exclusivamente.

Es evidente que la Compilación catalana no es de aplicación al supuesto que nos ocupa, pero aporta un criterio de interpretación que, como muy bien defiende el referido autor, resulta conciliable con la normativa del Código Civil, que no contiene previsión específica al respecto.

Existen, no obstante, a nuestro juicio, otros motivos que apoyan la tesis de dichos autores, y conducen a la conclusión de que en el presente caso, hubo preterición intencional. En primer lugar, establece el párrafo tercero del artículo 814 del Código Civil que «los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente, y no se consideran preteridos»; es decir, se presume que el testador que no omitió a un hijo suyo -heredero forzoso- que premuere, tampoco quiso preterir a los hijos de éste, y por eso reconoce a los nietos un derecho de representación en la herencia del abuelo. Siguiendo el mismo razonamiento, habrá de presumirse que el testador que omite en el testamento a un hijo suyo -heredero forzoso-, que premuere, quiso también preterir a los hijos y descendientes de éste, ya existentes o por nacer, independientemente, por tanto, de que hayan nacido ya o no en la fecha en que se otorgó el testamento, salvo que éste contenga alguna previsión al respecto, por lo que, en tal caso, no solo habrá preterición de los nietos, sino que, además, ésta será intencional, salvo que se pruebe lo contrario, y dará lugar a que los nietos representen a su padre en la herencia del abuelo, pero sólo en lo que se refiere a la legítima que correspondería a su padre. En segundo lugar, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, de 22 de febrero de 2.007 , una interpretación conjunta de la Jurisprudencia escasa del Tribunal Supremo recaída sobre tal institución jurídica (Sentencias de Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.005, 29 de octubre de 2.004, 9 de Julio de 2.002, 23 de enero de 2.001, 6 de abril de 1.998, 13 de Julio de 1.985, 9 de octubre de 1.975 e incluso más antiguas) conducen a entender que la regla general debe ser la preterición intencional, que además tiene efectos más leves, siendo la excepción, la preterición errónea la que debe probarse. La versión vigente del art. 814 trata en su último inciso, de despejar el campo de acción de la voluntad del testador a la que no opone otro límite que las legítimas. La voluntad del testador es ley prevalente, por lo que al heredero forzoso no hay que reconocerle más de lo que rigurosamente le reconoce la Ley (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.985 ), debiendo reducirse la institución de heredero "antes que las legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias". Y es que, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, de 10 de marzo de 2.005 , «el artículo 814 del Código Civil no establece presunción alguna a favor de una u otra clase de preterición, pero se entiende por la doctrina que ha de ser la regla la preterición intencional, en función de que tiene efectos menos rigurosos, siendo la excepción la preterición errónea y deberá ésta probarse por quien la alega para lo cual serán utilizables los medios demostrativos extrínsecos al testamento (Sentencia del Tribunal Supremo del 09 de julio de 2002 )».

OCTAVO.- En consecuencia, procede calificar la preterición de los actores como intencional, por haberlo sido la de su padre, que premurió a la causante, con la consecuencia de que procede reducir la institución de heredero efectuada en el testamento de Dª Cecilia , en la medida suficiente para respetar la legítima de los demandantes, que, en todo caso, será la legítima estricta, pues, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2.002 , el efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (artículo 851 ), de modo que el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir (en el mismo sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.985, 5 de octubre de 1.991, 6 de abril de 1.998, y 9 de julio de 2.002, y Sentencias de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 26 de octubre y 7 de diciembre de 2.005 [Sección 5ª], y 6 de noviembre de 1.997 y 19 de diciembre de 2.005 [Sección 6ª ]).

NOVENO.- Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de lo expuesto en los anteriores fundamentos, sin que quepa hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gonzalo , contra la Sentencia dictada el 5 de febrero de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 435/06, revocar en parte la citada resolución, y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fermín y D. Constantino declarar:

1º.- que los demandantes, D. Fermín y D. Constantino , son legitimarios de Dª Cecilia , y que los mismos han sido preteridos de forma intencionada en el testamento otorgado por ésta en fecha 29 de mayo de 1.968.

2º.- que la institución de heredero efectuada en el citado testamento a favor de D. Gonzalo , se reducirá en la medida necesaria para respetar la legítima estricta de los demandantes, que se cifra en un tercio de la herencia de la testadora.

Y condenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 007

Gijón

1500A 1500A

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Fax: 985176940

N.I.G. 33024 37 1 2007 0700336

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000435 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Apelante: Gonzalo

Procurador: VICTOR GALAN CABAL

Apelado: Fermín , Constantino

Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ, MARINA GONZALEZ PEREZ