Sentencia Civil Nº 231/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 653/2007 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA N.231/2008

Barcelona, catorce de abril de dos mil ocho

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 653/2007

Juicio Ordinario n.: 411/2006

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Granollers

Objeto del juicio: reclamación por un siniestro al amparo de un seguro de daños (art. 101 LCS )

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba por indebida exclusión de daños y omisión de la acción de incumplimiento

(1er apelante); errónea interpretación del art. 38 LCS (2º apelante)

Apelante 1º: Benito

Abogado: E. Serrano Sánchez

Procuradora: C. Serna Sierra

Apelante 2º: Mapfre Seguros Generales

Abogada: C. Argiles Bertran

Procuradora: M. Torres Codina

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 22 de marzo de 2006 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se condene a la aseguradora al pago del importe que resulte debidamente probado en el acto del juicio, hasta un máximo de 28.561,91 euros, por la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extra-contractuales de las que viene obligado, a resultas del incumplimiento de sus obligaciones como asegurador, cantidad a la que habrá que incrementar el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros, y las costas. Relata que el 20 de enero de 2005 sufrió un incendio que le produjo daños por 46.072 euros (incluidos los daños causados por el reparador contratado por la demandada) y que solo ha recibido 17.825,09 euros de la aseguradora (a lo que suma el importe de una licencia de obras). Añade que no ha visto propiamente el peritaje de la aseguradora y que no es aplicable el art. 38.4 LCS .

La parte demandada contesta y alega que ha pagado un total de 64.075,23 euros por el siniestro, de ellos al actor 17.825,09 euros. Se acoge a la pericia del Sr. Gerardo y predica que el actor nombró segundo perito fuera de plazo, por lo que se sometió al peritaje de la aseguradora. Añade que se pretende justificar un gasto de 4.537,48 euros con un documento de una empresa que ha cerrado y que el horno funcionaba bien.

La sentencia recurrida, de fecha 17 de abril de 2007 , considera que el plazo del art. 38 LCS es de carácter procesal, con exclusión en el cómputo de los días inhábiles, por lo que el asegurado habría contestado en plazo. El juez considera de mayor valor el peritaje Don. Gerardo (por su proximidad temporal respecto a la fecha del siniestro), en especial respecto a la falta de vestigios sobre material de esquí (en relación con una factura no justificada y a la naturaleza propia de otro deporte -el surf- de algunas prendas) y a la reposición de suelo (porque el perito Sr. Juan no habría justificado su importe).

A continuación, el juez descalifica esta segunda pericial y juzga propio de aprovechamiento de la coyuntura pretender la sustitución de electrodomésticos. Fija la indemnización debida, con criterios no explícitos de "prudencia valorativa", en la mitad de la cantidad reclamada por el actor, excluidas dichas tres partidas.

En suma, estima parcialmente la demanda y condena a la compañía aseguradora Mapfre al pago de 10.362,21 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 La compañía aseguradora apela, con denuncia de supuesta infracción del art. 38.4 LCS , al considerar que el plazo de ocho días de dicho precepto es sustantivo y no procesal (se computan los días inhábiles) y que el asegurado, al designar perito fuera de plazo perdió su derecho, quedando vinculado por el peritaje de la aseguradora.

El actor se opone y dice que no ha existido el procedimiento pericial del art. 38 LCS (se ha pretendido su iniciación "por sorpresa") y que también reclama por incumplimiento. Añade que no se consiguió acuerdo en los 40 días previstos en el art. 18 LCS , que solo se ofreció una indemnización y no se designó Don. Gerardo a los efectos del art. 38 , ni se notificó tal designa. Concluye que es contrario a la buena fe notificar un telegrama antes de Semana Santa y computar los 8 días con 4 de fiesta.

2.2 El actor, como recurrente, argumenta que el juez se equivoca al no valorar como daño el material de esquí, la sustitución del suelo y la reposición de un horno. Añade que le protege el art. 38 LCS , al constar en el seguro bienes por valor de 48.000 euros, que no hay sobreseguro y que no se valora correctamente la pericial Don. Gerardo (que debe rechazarse). Concluye que la sentencia no se pronuncia sobre el cumplimiento defectuoso de la aseguradora de sus obligaciones, al no reparar, ni reponer, ni contemplar hasta nueve partidas (puerta de baño, instalación eléctrica, golpes en mueble, frigorífico, horno y lavavajillas, mesa terraza y gastos de suministros, desplazamiento y licencia de obra) y haber causado daños al hacer la rehabilitación (daños en jardín y suelo).

La compañía se opone y defiende la valoración probatoria de la sentencia (basada en la de su propio perito). Añade que no se ha infringido el art. 38 LCS , porque la presunción de la póliza actúa cuando el asegurado no tiene la posibilidad de probar la preexistencia de los bienes.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 30 de julio de 2007. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 1o de abril de 2008 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1.LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El art. 38 establece un procedimiento imperativo prejudicial para favorecer la resolución de los litigios, pero no puede impedir el acceso a la jurisdicción (SSTS 31 de enero y 14 de julio de 1992 - RA 538 y 6288 -, 26 de enero de 2004 - RA 51- y 19 de octubre de 2005- RA 7215 ). Aunque su origen es privado y su causa directa son relaciones contractuales, su regulación garantiza unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la Ley y sustraídos a la voluntad de las partes (SSTS 17 de julio de 1992 - RA 6432- y 19 de junio de 1995- RA 4928 ).

Si las partes no utilizan adecuadamente el proceso, queda expedita la vía jurisdiccional y por ello el Tribunal Supremo asimila a la inexistencia de acuerdo las incidencias subsiguientes a la designa de peritos, sin que libren peritaje (SSTS 17 de julio de 1992 - RA 6432-, 14 de julio de 1992 - RA 6288- y 2 de febrero de 2007- RA 731 ) y les aplica, en su caso, la consideración de árbitros sustituibles (SSTS 17 de julio de 1992 - RA 6432- y 5 de octubre de 1994 - RA 7455 ).

2. LA INAPLICABILIDAD DEL ART. 38 LCS

Es evidente que el encargo realizado Don. Gerardo de 20 de enero de 2005 (el mismo día del siniestro, f.189) y su informe del mes siguiente (21 de febrero de 2005, f.190 a 214), no responde a la mecánica establecida en el art. 38 LCS . Este precepto prevé que, comunicada por escrito por el asegurado o el tomador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro (lo que en el caso de autos se produjo después de la designa) y no logrado un acuerdo transcurrido el plazo del art. 18 LCS (40 días desde el siniestro), cada parte designará un perito (momento en que ha de constar la aceptación, por escrito de este específico encargo) para intentar solucionar el conflicto valorativo.

No es este el caso, porque Don. Gerardo actuó por exclusivo y unilateral interés de la aseguradora en determinar las causas y circunstancias del siniestro y la valoración de los daños, en atención fundamental a calificar la responsabilidad del tomador, fijar el alcance de la reparación (llevada a cabo por los propios medios de la aseguradora) y controlar su ejecución. En este sentido son determinantes los justificantes de pagos (f. 262, 264 y 266), la declaración del Sr. Luis Carlos , de la empresa Sash (que reconoce que seguía las órdenes Don. Gerardo ) y la declaración del perito de la demandada, que admite haber controlado la habitabilidad final de la vivienda reparada (con acta notarial de 28 de abril de 2005). El hecho de que, accesoriamente, se fijaran los daños al contenido y las prestaciones especiales "indemnizables" (se entiende, al asegurador) no puede significar una anticipación del trámite del art. 38 LCS .

En estas condiciones, no se puede decir que el telegrama de 17 de marzo de 2003 (f.123), notificado el 18 de marzo (f.282) tuviera el sentido y produjera los efectos previstos en el mencionado art. 38 , especialmente si se tiene en cuenta que la compañía había comunicado a su agente, Sr. Pedro Antonio , el 2 de marzo y tras haber ordenado ya el pago (materializado el 4 de marzo, f.125) estar dispuesta a una revisión de las partidas (f.129 y declaración de este testigo en juicio). No es de recibo que, en paralelo, la aseguradora pretenda liquidar la deuda con mención de la posibilidad de iniciar los trámites del procedimiento pericial.

Por otra parte, aunque considerásemos que, en momento posterior al encargo inicial Don. Gerardo , la aseguradora permutó el alcance del encargo y del informe, no notificó la opción por el trámite contradictorio del art. 38 LCS . Sólo indicó una decisión de cuantificación del Departamento de Siniestros y de cierre del expediente (f.123), no hizo mención de designa de perito, ni hizo entrega de la tasación que anunciaba que aquél había realizado (para que el asegurado pudiera valorarla). Sólo remitió sus propias valoraciones (reduciendo incluso el importe de los de 19.835,08 euros previstos por el perito como indemnización a 17.825,09 euros) y se limitó a sugerir al contrario el trámite arbitral, pero sin indicar que con su telegrama lo estaba iniciando de motu propio.

La conclusión lógica es que, no iniciado el trámite conforme a las previsiones legales, no es posible analizar si hubo o no caducidad del derecho del asegurado a nombrar un segundo perito. La designa de 31 de marzo Don. Juan (f.130), notificada telefónicamente el día 29 de marzo (declaración de dicho Don. Juan ) tendría, a lo sumo, el valor de designa inicial de perito, por parte del asegurado.

Por tanto, el recurso de la aseguradora no puede progresar.

2.LA EXCLUSIÓN DE PARTIDAS EN LA SENTENCIA

El recurso del actor se reconduce a la exclusión de tres partidas (horno, reparación del suelo y materiales de esquí), a la supuesta reducción de la indemnización con base en un inexistente sobreseguro, a que el juez no analiza la acción de cumplimiento defectuoso del contrato (por los defectos ocasionados por el contratista reparador) y a la supuesta exclusión de nueve partidas (puerta de baño, instalación eléctrica, golpes en mueble, frigorífico, horno y lavavajillas, mesa terraza y gastos de suministros, desplazamiento y licencia de obra).

En relación con la exclusión de tres partidas, es correcto valorar como de mejor fundamento la pericial del Sr. Gerardo , frente a la Don. Juan , criterio que el juez no basa en motivos psicologicistas (como podría juzgarse por las alegaciones del recurrente sobre las dotes teatrales del perito), sino que la sentencia se refiere al mayor detalle, rigor y objetividad de las conclusiones, la razonabilidad de las respuestas en juicio y la proximidad temporal al siniestro de la actuación Don. Gerardo (visitó la casa al día siguiente).

En concreto, la exclusión, en la sentencia, de las tres partidas está justificada, porque:

a) No consta específicamente en la póliza que se asegurara material de esquí, material no habitual en los hogares (lo que impide aplicar la presunción de pre-existencia) y la "factura" (¿) que pretende amparar su presencia (f.67), de importe elevado (4.537,38 euros), cede por sus defectos formales (no es factura, no se ha adverado) y porque tanto el testigo Don. Luis Carlos , de Sash, como Don. Gerardo (que incluye parte de estos gastos, en cuanto ropas - f. 244 y 246 y mensaje de 21 de febrero de 2005 al f.126) acreditan que no existían restos ni vestigios de objetos metálicos que puedieran hacer creer en su presencia en el lugar del siniestro;

b) No se ha probado que el horno funcione por defectos causados por el incendio (sin perjuicio de lo que se dirá sobre la instalación eléctrica);

c) Por último, no se ha probado que, como incumplimiento sobrevenido, se deteriorara el suelo al llevarse a cabo las obras de reparación, pues aunque las fotografías muestren que no se protegió el suelo al depositar el material (f. 94 y ss.), no se ha probado el daño la relación de causalidad. El acta notarial de 28 de abril de 2005 (f.101) solo refleja algunos defectos menores en baldosas, de origen no acreditado;

En suma, la pericial Don. Juan no incluye pruebas, catas o conclusiones técnicas, sino meras cuantificaciones recogidas por las manifestaciones del actor. La sentencia es correcta, en este aspecto, y el recurso no puede progresar por esta causa.

3. LA OMISIÓN EN SENTENCIA DE OTROS BIENES Y DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

Cabe constatar que el actor recurrente pretende probar la mayor parte de los restantes daños solo con la pericial Don. Juan , sin soporte documental. En concreto, no consta que el frigorífico, el lavavajillas y la mesa de la terraza fueran pasto de las llamas, ni su reposición, salvo la del frigorífico, f. 89, del que parecía suficiente cambiar la puerta (y sin perjuicio de lo que se dirá sobre la instalación eléctrica).

La póliza no cubre los gastos de suministros (luz, agua y gas), ni los de desplazamiento, ni se acreditan documentalmente dichos gastos. No se ha probado tampoco el gasto en una licencia de obra (el testigo Don. Luis Carlos niega que se pidiera y no se acompaña recibo administrativo de pago).

Como ya se ha avanzado respecto a la petición de que se repare el suelo, no consta que la empresa Sash fuera la causante de deterioros en algunas puertas y muebles o en el jardín (art. 217 LEC ). En tal sentido, las fotos muestran un jardín ocupado por elementos de obra pero no deteriorado. Debe rechazarse la reclamación, sin perjuicio de que el asegurado pueda reclamar, en su caso, por daños estéticos, amparados en la propia póliza, que los prevé por 1.510 euros (f.24).

4.LA INSTALACIÓN ELÉCTRICA

Sí que consta el deterioro de la instalación eléctrica a causa del incendio. El perito de la aseguradora Don. Gerardo refleja como partida una "reconstrucción de la instalación eléctrica" (f. 202) con remisión a un presupuesto de Sash que el demandado no acompaña (sólo se presentan los justificantes contables de pagos), lo que le perjudica en cuanto no queda claro el alcance de la reparación.

Los informes del Sr. Carlos María (f.39 y 42) refieren que las cajas de conexión están "molt atapeïdes", una inadecuada sección de conductores, una sola protección magnetotérmica, que los conductores no están identificados por colores y que está mal la conexión exterior del aire acondicionado. Pero lo fundamental es que también recoge un "recalentamiento general de la instalación" que afecta a la caja general de automáticos (f.44), lo que Don. Carlos María atribuye, el día del juicio, al incendio.

Esta apreciación coincide con las manifestaciones del propio Sr. Gerardo , quien admite en juicio que el instalador eléctrico (se entiende el que contrató la aseguradora) le llamó diversas veces "liado", porque los electrodomésticos a veces iban y a veces no.

Es razonable concluir que el incendio ha perjudicado la instalación eléctrica en su conjunto (no solo la del primer piso de la finca) y, por tanto, la compañía está obligada a pagar los 1.938,56 euros necesarios para su reparación (f.39).

5. LAS COSTAS

Las costas del recurso de la aseguradora son de su cargo y no deben imponerse al actor las del suyo, por estimarse en parte, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación de Mapfre y estimamos en parte el recurso de apelación de Benito .

2. Revocamos la sentencia de instancia en el solo sentido de aumentar a 12.300 ,77 euros la cantidad de la condena y confirmamos el resto de sus pronunciamientos.

2. Imponemos las costas del recurso de Mapfre a dicha aseguradora y no nos pronunciamos sobre las del recurso del actor.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.