Sentencia Civil Nº 231/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 530/2007 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00231/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 530/2007

Materia: Sociedades. Responsabilidad administradores.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 1286/2003

SENTENCIA nº 231

En Madrid, a 2 de octubre de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 530/2007, los autos del procedimiento nº 1286/2003, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, el cual fue promovido por LEASING CATALUÑA EFC SA contra D. Juan Miguel , D. Rubén y D. Gabriel , siendo objeto del mismo acciones de responsabilidad de administradores sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger y el Letrado D. Javier de Pablo Martínez de Ubado por LEASING CATALUÑA EFC SA, el Procurador D. Javier Pérez-Castaño Rivas y el Letrado D. Jesús Bernabé Barquín por D. Juan Miguel y D. Rubén y el Procurador Dª. Ana Gutiérrez Comas y el Letrado D. Carmen Fresneda Sánchez por D. Gabriel .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 23 de diciembre de 2003 por la representación de LEASING CATALUÑA EFC SA contra D. Juan Miguel , D. Rubén y D. Gabriel , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que:

"1º) Se condene solidariamente a D. Rubén y a D. Juan Miguel a pagar a LEASING CATALUÑA EFC SA la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (152.488 euros) en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados según el relato de hechos objeto de esta demanda.

2º) Se declare la responsabilidad solidaria de D. Gabriel como administrador único de Duina SL, respecto de sus deudas sociales, y en consecuencia, se le condene a pagar a LEASING CATALUÑA EFC SA la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (152.488 euros).

3º) Condenar a todos los demandados al pago de intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de presentación de esta demanda, hasta que recaiga sentencia en primera instancia.

4º) Condenar a todos los demandados al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 22 de enero de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en constas a la parte actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de LEASING CATALUÑA EFC SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por D. Juan Miguel , D. Rubén y D. Gabriel , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 2 de octubre de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante LEASING CATALUÑA EFC SA (antes INFOLEASING SA) insiste en esta segunda instancia en las acciones de responsabilidad por ella ejercitadas contra los administradores de Electrificaciones Nacionales SA, D. Juan Miguel y D. Rubén , y de DUINA SL, D. Gabriel , que no han prosperado en la primera instancia, puesto que el juez, tras desestimar las excepciones de prescripción opuestas por los demandados (sobre lo que no se ha vuelto en esta alzada), entendió lo siguiente: 1º) respecto de las acciones emprendidas contra los representantes de Electrificaciones Nacionales SA (ENA), que no procedía condenarles a responder del impago sufrido por INFOLEASING porque lo relevante era que realmente hubiese mediado la junta general de accionistas de 7 de junio de 1988, cuya existencia se ponía en duda en la demanda, merced a la cual los socios de la citada entidad aprobaron que ésta se comprometiese a avalar a DUINA; y 2º) respecto de la acción ejercitada contra el administrador de DUINA SL, tampoco la acogió porque consideró que no habría mediado relación directa entre la actuación del demandado y el impago de la deuda que tenía contraída la entidad por él administrada con INFOLEASING.

Debemos destacar, porque se incide en ello en el recurso, que en el caso de la acción emprendida contra D. Juan Miguel y D. Rubén se precisó en la audiencia previa (artículo 426 de la LEC, en sus nº 1 y 2 ,) donde quedó acotado como objeto de debate, sin que mostraran reparo al respecto los contrarios, que el motivo de exigir responsabilidad a los demandados no se limitaba a la inexistencia de la junta de 7 de junio de 1988, sino que comprendía también la conducta de no haber documentado en acta la junta general que se decía entonces celebrada, lo que a posteriori habría determinado que los nuevos responsables de ENA no reconocieran su celebración y los órganos judiciales acabaran eximiendo a esta entidad de tener que responder de la garantía que se decía autorizada en dicha junta.

Asimismo en el recurso se incide en que la otra acción, la ejercitada contra D. Gabriel , lo es en concepto de responsable solidario "ex lege" de las deudas sociales de DUINA SL (antes DUINA SA, hasta el año 1991, en que pasó a ser SL) por la omisión del deber de promover la disolución de dicha entidad y no una acción por responsabilidad extracontractual que estaría sometida, como ocurría en el caso anterior, a otro tipo de requisitos, que, sin embargo, son los que toma en cuenta la resolución recurrida para los dos tipos de acciones ejercitadas.

SEGUNDO.- Antes de acometer el análisis de las acciones ejercitadas consideramos preciso reseñar cuáles son los hechos que, con independencia de otros que han sido citados a lo largo del proceso, estimamos que son los relevantes para el enjuiciamiento de este proceso:

1º) Para la realización de una operación de arrendamiento financiero inmobiliario entre INFOLEASING y DUINA SA (luego transformada en SL), que fue finalmente formalizada en escritura de 9 de junio de 1988, la primera exigió a la segunda que obtuviera el aval solidario de su entidad matriz ELECTRIFICACIONES NACIONALES SA.

2º) La entidad ELECTRIFICACIONES NACIONALES SA presentó una certificación, firmada por los miembros de su consejo de administración, Juan Miguel y D. Rubén , que reseñaba que en junta general universal y extraordinaria de fecha 7 de junio de 1988, en la que ellos habían actuado, respectivamente, como Secretario y Presidente de la misma, se había adoptado, según los firmantes, el acuerdo de afianzar ante INFOLEASING SA a la sociedad DUINA por importe de 546.788.204 pesetas, en el contrato de arrendamiento financiero que iban a celebrar, comprendiendo todos los pactos, cláusulas y condiciones que incluyese, aportándose tal certificado para la escrituración de la mencionada operación, en la que intervino el mencionado D. Juan Miguel , que otorgó, apoyándose en dicha certificación, el afianzamiento de ENA a DUINA.

3º) De modo paralelo, y vinculado a esa operación, por escritura pública de la misma fecha y número de protocolo inmediatamente anterior, la entidad financiera INFOLEASING había adquirido a la Empresa Nacional ADARO de Investigaciones Mineras SA el inmueble sito en Getafe que iba a ser objeto de leasing; en dicha operación se convino que la tributación por plusvalía que generase esa compra la asumiría la entidad compradora.

En concordancia con esa previsión relativa al tributo de plusvalía en la paralela escritura de arrendamiento financiero citada al inicio, y que se otorgó a continuación, se incluyó una cláusula por la que la arrendataria financiera DUINA se comprometía al pago de ese importe.

4º) En 1989 DUINA canceló anticipadamente al arrendamiento financiero, ejercitando el derecho de opción de compra y vendiendo los terrenos a ELECTRIFICACIONES NACIONALES SA (luego, ENA TELECOMUNICACIONES SA), salvo una parcela que se segregó y sobre la que INFOLEASING y ENA constituyeron un nuevo arrendamiento financiero.

5º) En febrero de 1993 el Ayuntamiento de Getafe reclamó a la Empresa Nacional ADARO de Investigaciones Mineras SA, como sujeto pasivo del mismo, la liquidación del impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos (plusvalía) correspondiente a la operación de venta de junio de 1998, por lo que INFOLEASING, en cumplimiento de lo pactado en la escritura de 9 de junio de 1988, asumió el pago de dicho tributo y efectuó el 16 de abril de 1993 un ingreso en la cuenta municipal por importe de 25.371.870 pesetas (equivalente a 152.488 euros), procediendo a reclamárselo acto seguido tanto a DUINA como a su avalista ENA.

6º) La entidad ENA TELECOMUNICACIONES (con anterioridad denominada ELECTRIFICACIONES NACIONALES SA), que había cambiado entretanto de gestores, rechazó, mediante carta fechada el 14 de abril de 1993, el requerimiento aduciendo que el afianzamiento no era válido porque el representante que había actuado por ENA en la escritura pública de 9 de junio de 1988 carecía de poderes para avalar, ya que no constaba en el libro de actas de la sociedad la celebración de la junta de 7 de junio de 1988.

7º) INFOLEASING inició, en noviembre de 1993, una reclamación civil contra DUINA y ENA, en la que sólo resultó condenada la primera, siendo finalmente absuelta ENA (el contencioso respecto a ésta llegó incluso al Tribunal Supremo) al considerar los órganos judiciales, en ambas instancias y refirmado en casación, que no había constancia en libro de actas de la existencia de la mencionada junta de 7 de junio de 1988.

8º) Como resultado de lo anterior INFOLEASING no ha podido cobrar la mencionada deuda ni de DUINA SL, porque ésta carece de activos para afrontar su pago, pese a haber intentado la demandante ejecutar la sentencia contra ella obtenida, ni de la avalista ENA, al no reconocerse la eficacia del aval en su día prestado por ésta.

9º) El administrador de DUINA SL, D. Gabriel , nunca contabilizó la mencionada obligación contraída con INFOLEASING ni promovió en momento alguno la disolución de dicha entidad.

TERCERO.- La responsabilidad extracontractual que, partiendo de su condición de perjudicada por los demandados, reclama la parte actora a D. Juan Miguel y D. Rubén , debe ser tamizada bajo los criterios que para un tipo concreto de la misma prevé la ley en la correspondiente regulación especial (que prevalece sobre la general), cual es la que incumbe, según la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, a los administradores de este tipo de entidades (en este caso a los de una sociedad anónima como Electrificaciones Nacionales SA -luego ENA Telecomunicaciones SA). Dado que los hechos determinantes de la responsabilidad acaecieron en el año 1988 (antes de la reforma del régimen de las SA, por exigencia de la incorporación de España a la CEE, lo que desembocó en la reforma por Ley 19/1989, de la que resultaría el TR de la LSA -RDL 1564/1989 - que entró en vigor el 1 de enero de 1990 ) hay que acudir a la normativa que entonces era de aplicación, en concreto, a la Ley de 17 de julio de 1951 de régimen jurídico de las SA, cuyo artículo 79 preveía que el administrador debía responder del daño causado a la sociedad, a los socios o a los acreedores sociales por malicia, abuso de facultades o negligencia grave y cuyo artículo 81 reconocía acción indemnizatoria a los socios y a los terceros por los actos de los administradores que lesionasen directamente los intereses de aquéllos.

Habrá que analizar, por tanto, si en el comportamiento imputado a los demandados concurren las premisas necesarias para que opere ese tipo especial de responsabilidad extracontractual, lo que exige comprobar si aquéllos cometieron una acción u omisión ilícita, que les resulte imputable como negligencia grave (ya que los otros títulos de imputación no son del caso) y que generase un daño a la demandante que fuese consecuencia de tal conducta.

CUARTO.- Comenzando por la primera de dichas premisas no cabe duda alguna, dada su inexistencia, que los demandados omitieron documentar en acta, y transcribir al correspondiente libro de la sociedad, la junta general de socios que afirman que se celebró el 7 de junio de 1988 con el objeto de aprobar que ENA avalara a su entidad filial DUINA para responder, entre otros conceptos derivados de las operaciones de adquisición y simultánea operación de leasing inmobiliario, del importe del tributo municipal correspondiente al incremento de valor de los terrenos (plusvalía) que el Ayuntamiento de Getafe debía girar por la transmisión de un inmueble que iba a ser objeto de una operación de arrendamiento financiero que interesaba a la primera que se llevase a cabo. Aunque el sujeto pasivo de tal impuesto era la vendedora de los terrenos, medió un acuerdo expreso (legalmente vinculante a tenor de los artículos 1089, 1091, 1254, 1255 y 1258 del C. Civil ) por el que DUINA, formalmente a título principal, y ENA, como garante, se responsabilizaban del pago del importe correspondiente, que aquella entidad iba a derivar, merced a lo también pactado, a INFOLEASING.

El segundo párrafo del artículo 33 del C de Comercio, en la redacción que estaba en vigor en el año 1988, preveía la obligación de hacer constar en el libro de actas todos los acuerdos tomados por las juntas generales y los demás órganos colegiados de la sociedad (ahora tal previsión está en el artículo 26 del C . de Comercio). La no redacción del acta de la junta general suponía el incumplimiento de una obligación legal, y por tanto es un comportamiento omisivo susceptible de una eventual incursión en responsabilidad del administrador en el caso de que de ello pudieran derivarse daños para la sociedad, para los socios o para terceros.

QUINTO.- Ya que la omisión cometida por los mencionados administradores no lo fue respecto a un comportamiento susceptible de discusión sino que supuso el palmario incumplimiento de una obligación legal clara e ineludible, merece la consideración de negligencia grave por parte de aquéllos. Debe además tenerse en cuenta, para la cualificación de la culpa, que la autorización de la junta era un requisito que se entendió especialmente exigible, a tenor de la normativa entonces en vigor, para poder otorgar el aval, al considerarse que excedía de las atribuciones del órgano de administración y al rebasar la operación el límite marcado por el objeto social de ENA. No cabía, por tanto, la inhibición en la realización de actos que resultaban exigibles a quienes habían asumido un determinado cargo y debían ser perfectamente conscientes de la trascendencia de tal requisito, sin que pueda justificarse ni la despreocupación ni la desidia en la plasmación formal de un acuerdo tan relevante. En este caso, la imputación de tal responsabilidad se atribuye, por tratarse de atribuciones inherentes al cargo que desempeñaban, como secretario y presidente de la junta, pues a ellos correspondía firmar el acta y, por tanto, redactarla o exigir que se hiciese, según el caso (así lo preveía el artículo 78 de la Ley de 17 de julio de 1951 para las actas del consejo de administración y la misma regla debía entenderse de aplicación para las de la junta general al relacionar dicho precepto con las previsiones de los artículos 61 y 62 del mismo cuerpo legal); de hecho, lo que sí hicieron, en el ejercicio de sus atribuciones, fue limitarse a extender, precisamente ellos dos, una certificación para que se hiciera la operación que les interesaba, pero omitieron documentar, como era su obligación, el acta de la junta, que ellos afirman que celebraron, pero de cuya formal, real y válida celebración siempre podrán suscitarse dudas, puesto que están aquí demandados los tres que deberían haber sido los intervinientes en ella y tienen lógico interés, para no incurrir en responsabilidad, en tratar de no desmentir la certificación, como en su momento pudieron tenerla dos de ellos para eludir la imputación del delito de falsedad.

Aunque la doctrina admite la posibilidad de que pudieran certificarse también acuerdos documentados por medios distintos al acta, ello es siempre bajo la premisa de que el secretario y el presidente asumen la responsabilidad por la exactitud y corrección de lo que certifican. Lo que debe comprender, lógicamente, la asunción de responsabilidad inherente al hecho de que en el futuro no pudiera demostrarse la existencia del acuerdo o se perjudicase una operación mercantil por la falta de dicho acta, que constituye el medio de prueba idóneo de la celebración con arreglo a derecho del acto societario y del acuerdo en él alcanzado.

SEXTO.- La producción de un daño a la demandante LEASING CATALUÑA EFC SA (antes INFOLEASING), precisamente como consecuencia de dicho comportamiento de los demandados, también ha quedado debidamente constatada, pues finalmente la acreedora no ha podido compeler a ENA a afrontar la responsabilidad asumida como garante de la operación, al no haberse podido demostrar ante los órganos judiciales, por falta de la correspondiente acta (que aquí también se ha constatado que no existía, por lo que carece de sentido que los demandados aleguen indefensión por no haber sido oídos en ese juicio precedente, al que eran ajenos), que se hubiese celebrado una junta general aprobando una operación ajena a su objeto social, como era avalar un negocio inmobiliario, que le interesaba, pero en el que era formalmente parte un tercero, la entidad DUINA. Hay que tener en cuenta que la entidad ENA pasó luego a manos de otros accionistas y gestores, los cuales se remiten, y están en su derecho, a lo que consta en los libros de la entidad que recibieron de sus antecesores. La existencia de un daño sufrido por la demandante, que ha sido quién ha soportado el coste de 152.488 euros derivado del tributo municipal, sin que haya podido recuperarlo, como estaba pactado, ni de DUINA, por falta de solvencia, ni de su teórico garante, ENA, está causalmente conectado con la omisión culpable imputable a los mencionados demandados. Lo que debe determinar la estimación de la demanda planteada contra D. Juan Miguel y D. Rubén por lo tanto la estimación del recurso contra la sentencia de primera instancia que no lo apreció así.

SÉPTIMO.- La demandante ha accionado, además, contra el administrador de DUINA SL, D. Gabriel , al que exige responsabilidad por no haber disuelto la sociedad pese a que debía estar incursa en causa en disolución si el demandado hubiera llevado la contabilidad de modo correcto, como era su obligación.

El demandado se ha defendido alegando que nunca consideró que debiera contabilizar esa deuda y ha reclamado que no se efectúe una aplicación retroactiva de la Ley 2/ 1995 , como la que considera que se postula en la demanda.

Respecto a la contabilización de la deuda, aunque entendemos que contraída la obligación debió ser ya objeto de reflejo contable, podríamos haber entendido, si mediaba alguna polémica al respecto, que se le hubiera asignado carácter contingente, al menos mientras era objeto de litigio, por lo que podría justificarse, entretanto, su reflejo en la contabilidad dotando la correspondiente provisión. Lógicamente ello hubiera supuesto incrementar el concepto de gastos por una cuantía tan significativa, que incluso aplicando un razonable criterio de periodificación, hubiese contribuido a la despatrimonialización de la entidad. Resulta difícil de justificar que ni tan siquiera se hiciera eso y, sobre todo, que pronunciada la condena judicial contra DUINA SL al pago de la cantidad de 152.488 euros (en primera instancia en el año 1994, contra la que dicha entidad no recurrió) tampoco se reflejase la incidencia de la misma en las cuentas correspondientes a ese ejercicio social, que debieron someterse a aprobación en el primer semestre de 1995.

Y con relación a la procedencia de aplicar la Ley 2/1995 debemos dar la razón al demandado en que no procedería invocarla retroactivamente para condenar al demandado si los hechos determinantes de la responsabilidad hubieran acaecido exclusivamente bajo el imperio de una norma anterior. Ello es así porque el artículo 2.3 del Código Civil establece el principio general de irretroactividad -que supone que la nueva regulación no es aplicable a situaciones nacidas con anterioridad a su vigencia-, salvo que la nueva norma expresamente disponga lo contrario o así se extraiga de su sentido y naturaleza. Sin embargo, lo que el demandado no puede soslayar son las consecuencias de la subsistencia de la situación de menoscabo patrimonial de la entidad tras la entrada en vigor de la ley 2/1995 , lo que ya constituiría una situación de hecho a la que era susceptible de aplicación la nueva norma (téngase en cuenta además, la disposición transitoria primera de la mencionada ley, que remarcaba su aplicación a todas las SL cualesquiera que fuese la fecha de su constitución) lo que le obligaría a responder ante la parte demandante por no haber adoptado, al menos a partir de entonces, las medidas que, en adelante, la nueva ley le imponía porque así lo exigía lo que constituía la situación actual de la entidad. Así lo enseña la sentencia del TS de 30 de octubre de 2000 , que señalaba que "resulta indiferente que la situación económica de la sociedad que constituye el supuesto normativo generador de la obligación legal del Administrador (arts. 260.1.4º y 262.5 LSA ) se haya producido en ejercicios económicos anteriores, o que iniciada entonces se haya consumado o consolidado después del 1 de enero de 1990 (fecha de entrada en vigor de la Ley). Lo que importa es que tal situación exista (o subsista) una vez está en vigor el nuevo régimen legal."

Pues bien, hay que considerar la grave repercusión que para la situación económica de una entidad de tan limitadas dimensiones como DUINA SL (con un capital social que ascendía a 500.000 pesetas y cuya actividad, según sus cuentas de los ejercicios 1997 a 2002, solo generaba pérdidas, reseñando unos fondos propios, teóricos, que rondaban los 29.000 euros) debía suponer el tener que enfrentarse a un gasto por importe de 152.488 euros, que no podía afrontar y que ya debió contabilizar, a más tardar, aunque no se hizo así, en las cuentas del ejercicio 1994, que debieron aprobarse en el año 1995.

También debemos tener en cuenta las manifestaciones vertidas al respecto por el propio demandado D. Gabriel en el acto del juicio, dando a entender que en los años 1997 y 1998 la sociedad carecía de activos reales por lo que se desocupó de ella. Y por último reseñamos lo infructuoso de la ejecución de sentencia intentada por la actora contra la mencionada entidad. Conjugando tales indicios podemos considerar demostrado, siquiera merced a la utilización del mecanismo presuntivo (artículo 386 de la LEC ), que la situación económica real de la referida DUINA era de grave despatrimonialización y que permaneció en ella, desde luego, con posterioridad al 1 de junio de 1995, tras la entrada en vigor de la Ley 2/1995 , lo que obligaba al administrador de la misma, que en lugar de inhibirse debió ser consciente de lo delicado de la coyuntura, a adoptar las iniciativas previstas en el artículo 105.5 de la LSRL si no quería pasar a responder de las deudas sociales. Ya que el demandado no las adoptó, a partir de la entrada en vigor de la misma, la acción de responsabilidad debe prosperar al amparo del artículo 105.5 de la LSRL de 1995 , sin que por ello se incurra en una aplicación retroactiva de dicha norma.

OCTAVO.- La jurisprudencia había subrayado, hasta la entrada en vigor de la reforma por Ley 19/2005 de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que la responsabilidad alcanzaba a todas las deudas sociales, tanto las anteriores como las posteriores al advenimiento de la causa de disolución. La citada Ley 19/2005 , cuya vigencia es además posterior al inicio del procedimiento, no contiene previsión alguna de que deba producir efecto retroactivo, ni tal retroactividad puede ser extraída de su naturaleza y sentido, por lo que no puede ser aplicada a los hechos en que la actora fundamentaba su pretensión, anteriores a la entrada en vigor de aquélla. De manera que al haberse acreditado la existencia de la conducta omisiva del demandado que determinaba su incursión en responsabilidad ésta debe extenderse a la totalidad de las deudas sociales, tal como se derivaba de la norma que estaba vigente en el momento de producirse el supuesto de hecho al que la ley anuda la responsabilidad, es decir, cualquiera que fuese el momento en que aquéllas se hubiesen contraído, lo que comprendía tanto las anteriores como las posteriores a la concurrencia de la causa de disolución (pues así lo había venido entendiendo la jurisprudencia - sentencias del TS de 16 de diciembre de 2004 y de 25 de octubre de 2005 ).

NOVENO.- Ningún sentido tiene que se exija, como se hace en la resolución recurrida, que se hubieran debido acreditar los requisitos tradicionales de la responsabilidad extracontractual (en concreto, los de culpa, daño y relación causal), cuando el régimen legal del artículo 105.5 de la LSRL es distinto y más riguroso que el de la mera acción individual de responsabilidad contra el administrador, ya que a diferencia de este último no exige la concurrencia de aquéllos, bastando con la de los presupuestos señalados en la ley (quebrantamiento por el administrador, que se encontrase en el desempeño del cargo en el período que es objeto de enjuiciamiento, de la obligación propia del mismo de impulsar, en tiempo y forma, la disolución de la entidad cuando concurría causa legal para ello y existencia de obligaciones sociales pendientes de cumplimiento). La responsabilidad establecida en dicho precepto no exige más negligencia ni más pasividad que la prevista en él, que surgiría en el momento mismo en que los administradores conocen o debieron conocer la situación patrimonial y sin embargo no procedieron a convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adoptase el acuerdo de disolución (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 29 de abril de 1999, 22 diciembre de 1999 y 30 de octubre de 2000 ). Es esta pasividad de los administradores, al no realizar las actuaciones exigidas en los artículos 262 del TR de la LSA o del artículo 105 de la LSRL , según el caso, la que lleva aparejada su responsabilidad solidaria por obligaciones sociales (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000 y 20 de julio de 2001 ). Tampoco se exige relación de causalidad entre el incumplimiento del administrador y el impago de la deuda, pues la responsabilidad ex lege del artículo 105.5 de la LSRL , como la del artículo 262.5 del TR de la LSA , no persigue que, en última instancia, los impagos en que pueda incurrir una sociedad tengan que cubrirlos sus administradores sino que por éstos se reaccione para prevenir que en el tráfico mercantil puedan seguir operando entidades mercantiles carentes de viabilidad. Por lo que resultarán obligados a responder, ante terceros afectados (los acreedores impagados), cuando se hayan desentendido de sus obligaciones al respecto. En consecuencia, también contra el demandado D. Gabriel debe prosperar el recurso de apelación.

DÉCIMO.- La jurisprudencia, superando planteamientos anteriores, ha admitido la aplicación del interés moratorio también para las deudas derivadas de responsabilidad extracontractual (sentencia del TS 21 de mayo de 1998 ) y ha desplazado, salvo en supuestos excepcionales que lo justificasen, el principio "in illiquidis non fit mora" por el de la restitución al acreedor del rendimiento que haya podido generar la suma adeudada desde que fue judicialmente reclamada (sentencias del T.S. 5 marzo 1992, 18 febrero 1994, 13 octubre 1997 y de 15 de abril de 2005 ), que debe el demandante percibir en aras a la completa satisfacción de sus derechos, sin que se justifique que se beneficie de aquél el deudor. Por lo tanto, reclamado al demandado el pago de una suma de dinero, procede, en caso de condena al pago de la misma, incluso si la causa de pedir lo fuese la responsabilidad extracontractual, el pago de intereses moratorios desde que le fue judicialmente reclamada.

Desde la fecha de esta sentencia de segunda instancia sustituirá al interés moratorio el interés procesal que establece el artículo 576 de la LEC , lo que supone, por ministerio de la ley, la elevación en dos puntos del tipo del interés legal de dinero.

UNDÉCIMO.- Las costas ocasionadas en la primera instancia deben ser impuestas a los demandados, tal como establece el nº 1 del artículo 394 de la LEC para las decisiones estimatorias de la demanda.

DUODÉCIMO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de LEASING CATALUÑA EFC SA contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid , en el juicio ordinario nº 1286/2003 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar estimamos la demanda planteada por la citada apelante contra D. Juan Miguel , D. Rubén y D. Gabriel por lo que:

1º) Debemos condenar y condenamos a D. Rubén y a D. Juan Miguel a indemnizar, de modo solidario, a LEASING CATALUÑA EFC SA en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (152.488 euros), la cual debe ser incrementada con el interés legal devengado desde la interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia de segunda instancia y desde ésta en el legal incrementado en dos puntos hasta que se produzca el pago.

2º) Debemos condenar y condenamos, asimismo, a D. Gabriel a pagar a LEASING CATALUÑA EFC SA esa misma cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (152.488 euros), incrementada con los mismos intereses antes señalados, como responsable solidario de la deuda de DUINA S.L.

3º) Debemos imponer e imponemos a los tres citados demandados las costas derivadas de la primera instancia.

4º) No efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.