Sentencia Civil Nº 231/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 203/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00231/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000203/2010

S E N T E N C I A Nº 231

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON CARLOS GOMEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

En PALMA DE MALLORCA, a diez de Junio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ibiza, bajo el número 1237/09, Rollo de Sala numero 203/10, entre partes, de una como demandado-apelante la entidad Sirej A.G., representada por el Procurador don Juan J. Pascual Fiol y asistida de la Letrada doña Fca. Mª Cardona Prats, de otra, como actora-apelada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representado por la Procuradora doña Ana Mª Aniz Rozas y asistido del Letrado don Joseph Francesc Mari Cardona.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando como estimo la demanda interpuesta por La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cesar Serra González y asistida por el Letrado Sr. Joseph Marí Cardona, frente a la mercantil Sirej A.G, representada por la Procuradora Sra. María Tur Escandell y asistida por la Letrada Sra. Francisca Cardona, debo ratificar y ratifico la suspensión de las obras objeto de la presente litis, y cuyo detalle obra en las presentes actuaciones, con expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 10 de junio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución instancia.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 de la C/ DIRECCION001 NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , Santa Eulalia del Rio, interpuso la demanda de juicio verbal origen de los autos de que deriva el presente rollo contra la entidad Sirej A.G., en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la expresada entidad demandada a la suspensión de la obra de construcción iniciada sobre el pasillo o corredor comunitario que discurre por el sur de la vivienda nº NUM001 de dicho conjunto residencial, modificándolo en perjuicio de la comunidad al estrecharlo, reduciendo su anchura de paso a la mitad aproximada de lo que ha tenido a lo largo de su existencia, suprimiendo el jardín que hasta la fecha de la ocupación ha sido también comunitario, comprendido entre dicho pasillo o corredor y la pared limítrofe por el sur de aquella vivienda nº NUM001 .

La entidad Sirej AG se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 16 de diciembre de 2009 por la que se estimaba íntegramente la demanda y se condenaba a la entidad demandada en los términos interesados por la comunidad demandante.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la entidad demandada Sirej AG.

SEGUNDO.- Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en repetidas Sentencias el procedimiento de suspensión de obra nueva, hoy regulado en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , y anteriormente recogido en el artículo 1663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento ordinario con especialidades a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por tanto, sin producir excepción de cosa juzgada (artículo 447 LEC ). La jurisprudencia ha venido manteniendo ya de antiguo que se trata de un proceso cautelar conservativo tendente a preservar de los inconvenientes, perjuicios o molestias que puedan derivarse de una nueva construcción para la propiedad o derechos posesorios del actor. Entrañan dichas obras, en el sentido que le asigna la jurisprudencia, un ataque al orden posesorio que el interdicto protege indirectamente mediante la suspensión cautelar de las obras y siempre que éstas no estén terminadas. De ahí que el interdicto requiera para su éxito una serie de requisitos de tipo objetivo que han sido sintetizados en: a) que se realice una construcción material concebida en sentido amplio, que produzca un cambio en el estado presente de las cosas, pudiendo consistir en excavación, elevación de muros o edificación, siempre que requiera para su realización un cierto tiempo, en el sentido de que no se trate de obra de ejecución tan rápida que pueda llevarse a cabo clandestinamente; b) que con dicha operación se perjudique, moleste u origine algún inconveniente en la propiedad, posesión o derecho real del actor; y c) que dicha operación no esté terminada totalmente antes de promoverse el interdicto, ya que la finalidad de este procedimiento es la de obtener la suspensión, provisional o definitiva, no la demolición de lo construido o edificado.

TERCERO.- Ha quedado acreditado en autos que la entidad demandada está realizando obras consistentes en:

a) Suprimir un murete de piedra que limita por el Norte el corredor o pasillo comunitario que da acceso a las viviendas nº 24 a 32 por su costado Sureste y Sur con la vía pública, volviéndolo a edificar, trasladándolo hacía el sur, habiendo disminuido la anchura de aquel corredor o pasillo a la mitad.

b) Suprimir el jardín comunitario existente en ese lugar, en el costado sur de la vivienda nº NUM001 , embaldosando ese suelo.

Dicha construcción perjudica a la comunidad demandante, ya que afecta a los elementos comunes que precisan el consentimiento unánime de todos los propietarios, tal como señalan los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En el propio artículo 59 de los Estatutos se establece expresamente que "ningún propietario podrá sin el consentimiento unánime y por escrito de los demás, modificar o hacer cualquier obra que pueda afectar a la estructura, paredes maestras, color de pintura exterior, cubiertas, terrazas, jardines, etc... dada la importancia que el aspecto exterior tiene para el conjunto residencial".

También consta acreditado, con la diligencia de los folios 73 y 74 que al momento de la interposición de la demanda origen de los autos de que deriva el presente rollo, la construcción llevada a cabo por la entidad demandada no se hallaba terminada.

CUARTO.- La tesis exculpativa de la parte demandada hoy apelante, de que la obra cuenta con la debida autorización municipal no puede aceptarse, ya que las normas y resoluciones administrativas, en su caso, no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados o afectados pueden ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados, pues es sabido que la concesión de licencia administrativa por la Corporación municipal está sujeta en todo caso al respeto de los derechos del resto de propietarios y de terceros, que pueden hacer valer sus derechos si los consideran vulnerados.

Alega la parte hoy apelante que las obras denunciadas en la demanda se han realizado sobre terreno privativo, al ser Sirej AG titular, además de la vivienda nº NUM001 , de una parcela triangular señalada con el nº NUM002 , de 101 metros cuadrados de superficie, que se encuentra al sur de la vivienda nº NUM001 y que es donde se están realizando las obras litigiosas.

Sin embargo:

- La licencia de obras solicitado por la parte demandada lo es para "obras de solado de parcela frontal en apartamento nº NUM001 ".

- Según la escritura de división en régimen de propiedad horizontal, el apartamento nº NUM001 linda por sur o fondo con zona común.

- Este lindero por Sur con zona común es el que se hace constar en la escritura pública de 13 de mayo de 2005 por la que la entidad demandada adquirió la vivienda nº NUM001 .

- Es cierto que juntamente con dicha vivienda Sirej AG adquirió también la parcela de forma triangular señalada con el nº NUM002 , de cabida 101 metros cuadrados, finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad.

Pero también lo es que en dicho Registro, en la inscripción de la finca nº NUM003 aparece una nota marginal que indica: "practicada la inscripción adjunta de segregación sin que se acredite la correspondiente licencia de parcelación".

Se estima, en definitiva, que tal circunstancia no afecta a la prosperabilidad del presente procedimiento de suspensión de obra nueva.

QUINTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña María Tur Escandell en nombre y representación de Sirej AG contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.