Sentencia Civil Nº 231/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 114/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 114 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vinaroz

Juicio Ordinario número 702 de 2007

SENTENCIA NÚM. 231 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veinticuatro de Junio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día cuatro de Diciembre de dos mil nueve por la Sra. Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vinaroz, en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 702 de 2007.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Peñíscola, representada por la Procuradora Dª. Mª Mercedes Cruz Sorribes y defendida por el Letrado D. Ramón Ángel Baca Esbrí, y como apeladas, Doña Modesta , representada por el Procurador D. Jesús Rivera Huidobro y defendida por el Letrado D. Ildefonso Alier Gandaras y Doña Zulima , representada por la Procuradora Dª. Mª Ángeles Bofia Fibla y defendida por el Letrado D. Manuel Badenes Franch.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES GIL MARQUÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a D.ª Zulima y D.ª Modesta de todos los pedimentos contra ellas efectuados, con condena en costas a la parte actora.-Notifíquese...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Peñíscola se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia condenando a las demandadas de acuerdo al suplico de las correspondientes demandas, con condena en costas a las demandadas.

Se dio traslado a las partes contrarias, que presentaron sendos escritos oponiéndose al recurso, solicitando, en ambos, se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancias, con condena en costas en ambas instancias a al apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 22 de Marzo de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 27 de mayo de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de Junio de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada resolviendo el recurso conforme a los que se dirán:

PRIMERO.- La Comunidad de propietarios DIRECCION000 de Peñíscola formuló demanda de juicio ordinario en fecha 13 de diciembre de 2007 contra doña Zulima , propietaria de la vivienda sita en la escalera NUM000 piso NUM000 , que dio lugar a los autos de juicio ordinario nº 702/07, y posteriormente, en fecha 19 de diciembre de 2007, contra doña Modesta , propietaria de la vivienda sita en la escalera NUM000 , piso NUM001 , que dio lugar al Juicio Ordinario 709/2007, acumulándose ambos procedimientos por Auto de fecha 6 de octubre de 2008 .

La pretensión formulada en las demandas acumuladas era la condena a las demandadas a desmontar a su costa la instalación realizada en la terraza de su respectiva vivienda en el edificio de la urbanización DIRECCION000 , dejándolas en el estado anterior en el plazo prudencial que se les concediera y que en caso de no hacerlo en el plazo establecido, que se pudiera ejecutar por la Comunidad a costa de las mismas.

Se fundaba la actora en que las demandadas habían procedido a la colocación de una instalación en la terraza que da a la fachada este del edificio, que era la fachada que da al vial y al mar y que dicha instalación afectaba a la estética y uniformidad del edificio, por lo que entendía que nos encontrábamos ante un supuesto de alteración de la configuración y estado exterior de una vivienda ante la instalación de un elemento no permitido en la terraza y que no podía realizarse sin autorización previa de la Junta de propietarios de forma unánime, que no se había obtenido, haciendo referencia a que se había realizado una importante obra de reforma y rehabilitación de la fachada y que el cerramiento realizado posteriormente interrumpía de golpe la estética de la fachada.

La Sentencia de instancia desestima las demandas.

Partiendo de que por las remisiones entre los artículos 7.1, 12 y 17 de la L.P.H se concluye que para realizar obras que alteren la estructura general, estado exterior o configuración del edificio se requiere previo acuerdo unánime de la Junta de propietarios, y recordando la obligación de asumir los propios actos que afecta a la actora, se expone que en el presente supuesto durante más de 25 años se procedió a la colocación de elementos de protección del viento en las terrazas de las viviendas, no solo por las demandadas, la Sra. Modesta que adquirió la vivienda en 1975 y la Sra. Zulima con posterioridad pero con las obras ya realizadas hacia tiempo por el anterior propietario, sino por muchos otros vecinos, y que aun siendo obras que pudieran calificarse de modificativas de la configuración o estado exterior del edificio fueron consentidas durante un prolongado periodo de tiempo por la Comunidad demandante sin que exigiera siquiera uniformidad entre las diversas obras.

Se valora la prueba practicada concluyendo que desmontadas las instalaciones que existían antes de comenzar las obras de rehabilitación de la fachada, no consta acuerdo de los propietarios prohibiendo en lo sucesivo la instalación de elementos en las terrazas ni que se notificara a los propietarios que una vez desmontadas las instalaciones no pudieran volver a montarlas, añadiendo que consta documentalmente y pudo apreciarse en el reconocimiento judicial que en otras fachadas del mismo edificio multitud de propietarios han realizado obras que alteran la estructura y configuración del edificio sin autorización de la Junta y sin que esta se haya quejado por ello, lo que entiende la Juez "a quo" lleva a concluir que el criterio permisivo de la Comunidad sigue siendo el mismo que desde su constitución o que ha variado en el animo de algunos propietarios sin que se haya plasmado en acuerdo tomado con las mayorías y requisitos legalmente previstos y notificado a la totalidad de propietarios.

Se alza la Comunidad de propietarios actora que pretende la revocación de la sentencia de instancia y que se acuerde la condena a las demandadas de acuerdo con el suplico de las correspondientes demandas con expresa condena en costas a las mismas.

SEGUNDO.- Se insiste en el recurso en la necesidad de previo acuerdo unánime de la Junta de propietarios para las obras realizadas por las demandadas en cuanto que alteran el estado exterior y configuración del edificio, afirmando que se trata de dos instalaciones metálicas cerradas mediante acristalamiento y colocadas en la terraza de la fachada frente al mar y norte, visibles ante el paseo principal de la localidad de Peñíscola, que alteran la estética y configuración de la fachada.

Se dice también que los codemandados intentan confundir afirmando que se trata de un cortavientos como los que se autorizaron por los copropietarios por las propias rachas de viento a que se ve sometido el edificio.

Y además se alega que no puede aceptarse la consideración de que concurre consentimiento tácito de la Comunidad de propietarios respecto de unas obras que alteran la configuración exterior del edificio y sin aprobación de los copropietarios en Junta, considerando que es errónea la valoración de las pruebas que realiza la juzgadora de instancia.

A la vista de las alegaciones del recurso, debemos señalar que de las fotografías a que se refiere la recurrente aportadas con su demanda y que obran a los folios 118 y siguientes y 270 y siguientes de las actuaciones, así como otras fotografías que obran en el procedimiento aportadas por las demandadas y que nos permiten también ver la fachada a que se refiere la recurrente íntegramente (folios 323 y 353 ) se desprende que las instalaciones que existen en las viviendas de ambas demandadas consisten en cerramiento lateral acristalado de la terraza, en la parte orientada al norte, mediante carpintería metálica o de PVC de color blanco.

Estimamos que se trata de instalaciones que suponen una modificación de la fachada del edificio que afectan a su estética por lo que compartimos lo alegado en el recurso de que tratándose de obras que modifican la configuración exterior del edificio necesitan de la aprobación por unanimidad de los propietarios conforme disponen los artículos 7.1, 12 y 17 de la L.P.H y ya se dice en la resolución apelada.

También estimamos que tiene razón la apelante cuando dice que las instalaciones que han realizado las demandadas no podrían entenderse amparadas por la autorización de instalación de elementos para evitar el viento acordada en Junta de propietarios celebrada el 9 de agosto de 2003, ya que vemos que en el acta de dicha Junta, que no fue aportada por la ahora recurrente al procedimiento con su demanda, ni siquiera mencionada en dicho escrito, siendo aportada con la contestación a la demanda por doña Modesta , como documento nº 14, se recoge en el punto 8 que se refiere a "Rehabilitación Fase I" que: "El Sr. Gabino en este punto recuerda que ya se decidió que no se va a admitir ningún cerramiento en la parte delantera ni en los laterales. En la escalera NUM000 en la esquina norte hay mucho viento y se permitirán los separadores alineados con la fachada delantera. Separadores y toldos deberán instalarse todos igual" (folio 325) y consideramos que el cerramiento lateral acristalado no puede considerarse un separador alineado a fachada porque del examen de las fotografías a que antes nos hemos referido se aprecia que la instalación de las terrazas de las viviendas de las demandadas parece que está ubicada próxima a la barandilla y no en línea con la fachada.

Pero lo dicho ello no comporta que proceda la estimación del recurso, porque la desestimación de la demanda no tiene su fundamento en que las instalaciones de las viviendas de las demandadas sean elementos comprendidos en dicha autorización en la resolución apelada ni se considera que sea necesario tampoco en esta alzada.

Lo decisivo para rechazar la pretensión actora es que las demandadas no han realizado una obra nueva sino una reposición de cerramientos ya existentes con anterioridad y consentidos cuando se instalaron por distintos propietarios por la Comunidad y que fueron desmontados por la realización de obras de rehabilitación de la fachada del edificio, por lo que no precisaban una nueva autorización de la Junta para su reposición, sino que por el contrario, seria necesario para entender que les estaba vedada la reposición de la instalación la existencia de una prohibición expresa en virtud de acuerdo de la Junta, que no existe atendiendo a la documentación aportada al procedimiento.

En el acta de la Junta celebrada en fecha 19 de abril de 2003, en el apartado 6 relativo a ruegos y preguntas, se hace constar en el ultimo párrafo que "todos los propietarios que tengan cerramientos de aluminio en los balcones y terrazas deberán de desmontarlo antes de iniciase las obras, asumiendo el coste de las mismas" (folio 65), no acordándose la prohibición de colocarlos de nuevo una vez finalizadas las obras.

En el acta de la Junta de 14 de agosto de 2004, en su punto 10, que según el orden del día se refería a una solicitud de un propietario de autorización para una segregación, consta que "se recuerda a todos los propietarios que la realización de obras en terrazas, balcones, fachadas requiere de la autorización previa y consentimiento expreso de la comunidad y que se va a exigir a actuar en todos los casos de obras inconsentidas" (folio 76), no acordándose tampoco la prohibición de reposición de los cerramientos que existían y que fueron desmontados por requerirlo la ejecución de las obras de rehabilitación de la fachada.

Y en el acta de la Junta de fecha 13 de agosto de 2005 en el apartado de relativo a Exposición de la Presidencia se hace referencia a la necesidad de consentimiento de la Junta para cualquier obra o cubrimiento con elementos metálicos y/o acristalamiento de cualquier balcón o terraza, requiriendo a los propietarios que han realizado obras sin consentimiento para su retirada y que en caso de no hacerlo se ejercitaran acciones judiciales, reflejándose que ya ha sido requerida la propietaria de la vivienda de la escalera NUM000 piso NUM000 por el cierre del balcón, recogiéndose en el apartado NUM001 relativo a ruegos y preguntas lo siguiente: "No se pueden hacer obras sin permiso de la comunidad. Se permite en trasera y se deniega en delantera y lateral" (folios 93, 94 y 99).

Por tanto, consideramos que es correcta la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia y su conclusión de la inexistencia de acuerdo de prohibición de colocar de nuevo las instalaciones que existían en las terrazas de las demandadas y que fueron desmontadas con carácter previo a las obras de rehabilitación, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de las demandas al estar ante un supuesto en que se han repuesto unas obras e cerramiento realizadas con el consentimiento tácito de la comunidad de propietarios.

Exponíamos en nuestra Sentencia numero 385 de fecha 3 de diciembre de 2009 lo siguiente: "se está admitiendo por la jurisprudencia la posibilidad de entenderse prestado el consentimiento comunitario de forma tácita, cuando así pueda deducirse del lapso temporal que media entre la realización de la obra y el ejercicio de la acción. En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 ( RJ 19862064) y la de 28 de abril de 1992 ( RJ 19924467 ) ), en las que se estima prestado el consentimiento de forma tácita al haber transcurrido cuatro años desde la realización de la obra sin oposición alguna; o la de 16 de octubre de 1992 ( RJ 19927829) , donde habían transcurrido más de veinte años; en la de 13 de julio de 1.995 ( RJ 19955963) , relativa al transcurso de dieciocho años desde la realización de un sótano en el bajo del inmueble; o la de 19 de diciembre de 2005 ( RJ 2006152) , en la que habían transcurrido 18 años; o la de 31 de enero de 2007 (RJ 2007590), en la que se considera prestado el consentimiento tácito, dado el período transcurrido, para realización de obras por los demandados en el patio y en el hueco de la escalera, con el resultado de su anexión al local de su propiedad; o la de 5 de octubre de 2007 ( RJ 20076469) , referida a la instalación de un tubo de salida de humos, apertura de ventanales, y colocación de un aparato industrial de aire acondicionado, en una churrería que llevaba nueve años de explotación.

Pero la doctrina del consentimiento tácito debe aplicarse de forma muy ponderada, pues el mero conocimiento y la mera inactividad no pueden confundirse con el consentimiento, ya que una interpretación laxa conllevaría que por esta vía se acortasen los tiempos de prescripción de las acciones que establece el Código, como recuerda la STS de 10 de junio de 2002 (RJ 20028580)). En la misma línea, la STS de 20 de noviembre de 2007 (RJ 2008249)), recuerda que esta doctrina es aplicable con carácter excepcional y requiere que se refiera a alteraciones de elementos comunes que resulten inocuas para los demás comuneros, haya sido tolerada durante años, y la oposición no reporte beneficio alguno para la comunidad.

En el presente supuesto la existencia del consentimiento es conclusión que se alcanza en la sentencia de instancia y que se estima correcta por la Sala atendiendo al prolongado periodo de tiempo durante el que la Comunidad ha tolerado que se realizaran las obras de cerramiento, durante mas de 25 años, extremo que se estima probado en la sentencia de instancia y no se discute en el recurso, resultando ilustrativas las fotografías que reflejan no solo la existencia de distintos cerramientos en la fachada en la que se ubican las terrazas de las demandadas anteriores a las obras de rehabilitación (folio 319, 320, 365) sino la existencia anterior y en la actualidad de numerosos cerramientos en otra fachada del mismo edificio sin que la comunidad de propietarios los haya autorizado mediante acuerdo adoptado en junta pero consintiendo las obras ya que no consta que haya ejercitado acción alguna para su retirada (folios 360 a 364).

Por ultimo, en cuanto a la alegación del recurso de que debe tenerse en cuenta la circunstancia de que las demandadas desmontan el anterior cerramiento y colocan una instalación con materiales nuevos, lo que lleva a la parte recurrente a concluir que la instalación no es la misma que había antes, debemos señalar que el que la reposición del cerramiento en la terraza se haga con materiales nuevos carece de relevancia, puesto que ello es lógico cuando la obra anterior era antigua y ni siquiera consta acreditado que el material tras ser desmontado estuviera en condiciones de ser utilizado, habiendo explicado la causa de la sustitución del material en la prueba de interrogatorio la Sra. Modesta , en la que dijo que había modernizado el material porque el que había antes era aluminio muy antiguo, ya que estaba hecha la instalación a principios del año 80.

Y respecto a la alegación de que la instalación actual de la vivienda de la Sra. Modesta amplia la superficie de cerramiento lo que deduce la parte de una comparación entre la fotografía aportada por la demandada como documento nº 2 con su contestación y las aportadas por la recurrente con su demanda, debemos señalar que no consideramos que exista base suficiente con el mero examen de las fotografías para llegar a esta conclusión puesto que lo que se aprecia con claridad como diferencia es que en la obra actual se ha eliminado el acristalamiento del frontal de la fachada.

TERCERO.- Procede, conforme a todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante (artículo 398.1 de la L.E.Civil )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 de Peñíscola contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinaroz en fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 702 de 2009, la CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.