Sentencia Civil Nº 231/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 218/2009 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 218/09

Proc. Origen: Ordinario 1528/08

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 3 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a diecinueve de Noviembre del año dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario num. 1528/08 del Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Mac Puar Ascensores S.L., defendida por el Letrado Don Alejandro Prados Rodríguez; siendo apelada la entidad UTE LEY 18-1982, DISPLAIN S.L . Y Algaida Ingenieros S.L., defendida por el Letrado Don Vicente García Llamas.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 18 de Mayo del año 2009 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia recurrida, vamos a desestimar la apelación de la demandante, que solicita de nuevo la estimación de aquella demanda invocando la existencia de la deuda reclamada, consistente en el importe total de la impagada última de las tres facturas y el 5 % retenido en las dos primeras facturas, todas ellas correspondientes al montaje y prueba del ascensor que instaló la actora para la demandada en edificio de Autogotransa, concesionaria de BMW, en Polígono Industrial El Rincón, cuya construcción realizaba en los años 2006 y 2007.

Considera que se ha dado un error en la valoración de la prueba documental y testifical, pues lo cierto es que la actora cumplió el contrato de fecha 3 de Abril de 2006 y ampliado el 20 de Mayo, por el que se comprometía al suministro e instalación de un ascensor panorámico hidráulico. La actora apelante no discute que la demandada fue expulsada por el dueño de las obras, pero con independencia del contencioso que enfrenta a promotora y constructora, lo cierto es que el 16 de Julio de 2007 quedó instalado y probado el ascensor con intervención de los técnicos de la constructora demandada, que en definitiva lo recibieron de conformidad, percibiendo de la promotora el 95 % del precio del ascensor, según testimonio de Don Felix , Jefe de servicio y representante de dicha promotora Autogotransa.

De contrario, se niega que el ascensor fuera recibido de conformidad, como resulta del acta de prueba, tachando de parcial el testimonio del Sr. Felix , que no demuestra su afirmación de pago a la demandada del 90 o 95 % del ascensor, y que en todo caso señala que el ascensor no se encuentra en funcionamiento.

La sentencia apelada desestima la reclamación, y este Tribunal va a confirmarla.

SEGUNDO.- Entendemos que al finalizar el montaje del ascensor y a la vista de los defectos observados en acta de prueba de 16 de Julio de 2007, la actora debió proceder a su subsanación. En su lugar, emitió de inmediato la tercera de las facturas, la correspondiente al 40 % de su precio, sin determinarse previsión alguna de acabado, nueva prueba y puesta en funcionamiento del aparato, con plena conformidad de la contraparte y, en su defecto, a juicio de peritos.

Es esto último lo que se echa en falta para que la acreedora pueda reclamar el total adeudado, de acuerdo con el art. 1500 Cc .

Tal y como está demostrado en este proceso, la actora no procedió al total cumplimiento de su obligación, autorizando a la demandada a oponer la excepción de contrato no cumplido en parte, o cumplimiento parcialmente defectuoso. Y no estimamos legítimo reclamar siquiera el valor económico de lo realmente ejecutado, sin ofrecer una mínima justificación para dejar de cumplir totalmente su prestación.

TERCERO.- La oponibilidad de la excepción por incumplimiento contractual exige una adecuada actividad procesal conforme la carga de la prueba que corresponde a cada parte acerca de aquello que alega, conforme al art. 217 LEC , y no vamos a redundar en la idea, que admiten ambas partes.

En cuanto excepción, hay que recordar que el contrato de obra o suministro es bilateral, y que produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas por una relación de reciprocidad o sinalagma.

Pues bien dada la naturaleza bilateral del contrato, si el contratista que hace el suministro exige el cumplimiento de la obligación recíproca del obligado a recibirlo y pagarlo, sin que aquél haya cumplido en todo o en parte, podrá el deudor aducir la "exceptio non adimpleti contractus", o "non rite contractus" para oponerse al cumplimiento total o parcial que se le exige.

Ni que decir tiene que, una vez mas, nos encontramos con una cuestión de hecho puramente valorativa a la vista de la prueba practicada, sin que la jurisprudencia pueda mas que señalar pautas de apreciación al respecto. La STS de 22 de octubre de 1997 señala que el deudor que alega esta exceptio non adimpleti contractus, la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación en el caso de defectos parciales.

Y en relación al contrato de obra la STS de 13 de abril de 1989 razona que "el tema que plantea a través de este motivo es el de si la excepción de contrato no cumplido -exceptio non rite adimpleti contractus- que se alega es por sí suficiente para llegar a un pronunciamiento por el que se absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda. La Sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 1986 , siguiendo la doctrina sentada en las de 14 de octubre de 1968 y 17 de abril de 1976 , establece que -al ser cierto que la referida excepción fue esgrimida, aunque con la exclusiva finalidad de obtener un pronunciamiento absolutorio de las pretensiones postuladas en el suplico de la demanda, la realidad es que para producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad, o sea, vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación, se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante, quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace posible tal exoneración-".

Y la de 8 de junio de 1996, con cita de la de 27 de enero de 1992, recuerda que "aunque el Código Civil español (art. 1588 ) no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la Sentencia de 13 de mayo 1985 que -si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción de precio".

Llegamos con ello al fondo de la cuestión. Si al entregar e instalar un ascensor, se ha hecho en la forma adecuada y contratada, y si presenta defectos en su terminación y carencias en su instalación. Y si ello hace que no se ajuste a lo contratado y constituye un incumplimiento parcial por no alcanzar la finalidad prevista.

CUARTO.- De sus propios alegatos y la prueba practicada, puede inferirse conforme a la prueba de presunciones judiciales del art. 386 LEC que los defectos detectados en la prueba del ascensor una vez instalado, y que constan en el acta levantada que se acompaña a la demanda como documento 14, nunca fueron reparados por la actora, ni previó repararlos ya que inmediatamente emitió la factura final y ante su impago, procedió a reclamar su importe, además del 5 % retenido en las dos primeras facturas.

Es legítimo, por tanto, oponer el cumplimiento defectuoso y dejar de cumplir entretanto la obligación recíproca de pago del precio, conforme a los arts. 1124 y 1504 Cc ., hasta tanto la contraparte no proceda a cumplir conforme a lo pactado.

Por tanto, al instalar y probar el ascensor, detectándose defectos que hacían imposible su puesta en funcionamiento, la actora debió reparar hasta obtener la finalidad de uso del ascensor, que no se demuestra haya sido obtenida.

El testimonio del Sr. Felix , que cita el propio recurso a su favor, es claro al respecto: el ascensor no se encontraba en funcionamiento. Por lo que, conforme al art. 1255 y 1281 Cc . debemos estar a lo estrictamente pactado entre las partes cuando el sentido de lo estipulado no ofrece dudas, como ocurre en este caso.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Mac Puar Ascensores S.L. contra la sentencia dictada el 18 de Mayo del año 2009 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Huelva y CONFIRMARLA en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.