Sentencia Civil Nº 231/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1204/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00231/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1204/09

Autos nº: 135/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda

P. Apelante: D. Jesús María

Procurador: Dª PALOMA BRIONES TORRALBA

P. Apelada: Dª María Virtudes

Procurador: Dª MARGARITA SANCHEZ JIMENEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 231

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 24 de febrero de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 135/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Jesús María , representado por la Procuradora Dª PALOMA BRIONES TORRALBA; y de otra, como parte apelada, Dª María Virtudes , representada por la Procuradora Dª MARGARITA SANCHEZ JIMENEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ , que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 13 de abril de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la solicitud de modificación de medidas formulada por el Procurador D. Alberto Cardeña Fernández en representación de D. Jesús María contra Dª María Virtudes representada por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas

DEBO ACORDAR Y ACUERDO la siguiente modificación:

- Se amplia el régimen de visitas del menor atribuido al padre, a dos días intersemanales con pernocta, lunes y miércoles.

Las entregas y recogidas se harán en el colegio por el padre o por la esposa de éste conforme a lo establecido en el fundamente de derecho segundo de esta resolución.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en sentencia de 22 de febrero de 2007 ."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Jesús María , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, acuerde "1.- Que se conceda la guarda y custodia del hijo, Oscar, a Don Jesús María .

2.- Subsidiariamente y para el caso que no se conceda la guara y custodia a favor de mi mandante, y manteniendo el régimen de vistas acordad en sentencia de instancia, se conceda la custodia compartida de acuerdo con el régimen de vistas establecido que cumple dicho requisito dado que cada progenitor esta el 50% de tiempo con cada uno.

3.- En caso de la concesión de guarda y custodia al padre, y a tenor de lo establecido en el artículo 93 y 142 y siguientes del Código Civil , se solicita en concepto de alimentos para el hijo, la cantidad mensual de 400 Ñ al mes, pagaderos por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, que la Sra. María Virtudes deberá pagar a DON Jesús María en la cuenta que a tal efecto designe. En atención a un principio de efectividad deberá ser incrementada su cuantía conforme a los índices que publique el INE relativos al IPC, de año a año o el aumento de los ingresos del obligado al pago.

4.- Subsidiariamente si se determinase la guarda y custodia compartida, o se mantiene en régimen de vistas acordado en la instancia, todos los gastos del menor sean abonados al 50%, subsidiariamente para el supuesto de que no se acordase lo anterior y dadas las actuales circunstancias y dado que el menor comparte el 50% de su tiempo con cada progenitor, que se establezca una pensión de alimentos de 200 euros al mes, (coste aproximado del colegio, prorrateado en los 12 meses) sufragando cada progenitor los gastos de Oscar de todo tipo cuando está con cada uno.

5.- En ambos supuestos y con respecto a los gastos extraordinarios seguirán repartiéndose al 50% entre ambos progenitores, siempre y cuando sean acordados por ambos o en s defecto autorización judicial.

6.- En caso de concesión de la guarda y custodia a mi mandante se establezca el mismo régimen de visitas que venía establecido a favor del mismo.

7.- Que se condene en costas a la demanda."; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 1 de junio de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 24 de junio de 2009; y, finalmente, el Ministerio Fiscal a los folios 384 y siguientes de las actuaciones, en informe de fecha 29 de septiembre de 2009, pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en atención al motivo nuclear planteado, llave y clave del resto; para una mejor comprensión de lo que después se dirá, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1.992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones; y tras el estudio y analisis detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto pero, como decíamos, al informe pericial psicológico emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, obrante a los folios 107 y siguientes de las actuaciones de fecha 5 de marzo de 2009 , extenso e intenso de contenido, cabe decir en este momento, que la solución a dar para resolver este motivo, es sencilla, de simple entendimiento; y por ello y por compartirse el criterio y lo argumentado por el órgano "a quo", no es preciso que nos extendamos en mayores argumentaciones jurídicas para confirmar la sentencia en este punto. En efecto, en dicho informe pericial, se concluye en que hoy por hoy, actualmente, no es conveniente un cambio en el ejercicio de la guarda y custodia, por lo que, en virtud de ello y del privilegiado principio de inmediación; procede hoy confirmar la sentencia en este punto y mantener la guarda y custodia a favor de la madre.

TERCERO.- No procede, tampoco, estimar el motivo subsidiario de señalar en el caso una guarda y custodia compartida ya que no se cumplen en el caso los requisitos del art. 92 del C.C . según Ley 15/2005, de 8 de julio pues no existe propuesta conjunta de los padres en este sentido; tampoco se ha llegado a este acuerdo andando el procedimiento como dispone el nº 5 de este artículo citado; excepcionalmente no se da en el caso informe favorable del Ministerio Fiscal como previene el nº 8 del artículo 92 , y, finalmente, el informe pericial al que se ha hecho referencia se inclina en mantener la guarda y custodia de la madre.

CUARTO.- Por el resultado de los anteriores motivos, ya no cabe pronunciarse sobre lo pretendido en los número 3, 4 y 6 y el punto 5 ya está acordado.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús María , representado por la Procuradora Dª PALOMA BRIONES TORRALBA; contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda ; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 135/08; seguido con Dª María Virtudes , representada por la Procuradora Dª MARGARITA SANCHEZ JIMENEZ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a