Sentencia Civil Nº 231/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 155/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00231/2010

Fecha:5 DE MAYO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 155 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante y demandante:MIBERBA ALCAZAR, S.L.

PROCURADOR:DªNURIA RAMIREZ NAVARRO

Apelados y demandados:DYCTEL INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES, S.A. Y SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS,

S.A.

PROCURADOR:DªANA Mª ARAUZ DE ROBLES VILLALÓN

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1523/2005

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 40 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a cinco de mayo de dos mil diez .

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por su presidente don FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ y por los magistrados don ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y don CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta de los de Madrid en el que fueron sustanciados bajo el número de registro 1523/2005 (Rollo de Sala número 155/2009), que versan sobre reclamación de cantidad por cumplimiento de contrato, y en los que han sido parte, como apelante y demandante: la entidad mercantil «MIBERBA ALCÁZAR, S.L.», defendida por el letrado don Diego Cobo Serrano y representada por la procuradora doña Nuria Ramírez Navarro, y como apeladas y demandadas: la entidad mercantil «INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIÓN DYCTEL, S.A.» y la entidad mercantil «SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS, S.A.» (SICE), defendidas por Letrado y representadas por la procuradora doña Ana María Araúz de Robles Villalón. Y siendo Ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta de Madrid dictó sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil ocho en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 1523/2005, cuyo FALLO contiene, literalmente, los siguientes pronunciamientos:

«...Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Doña Nuria Ramírez Navarro en nombre y representación de MIBERA ALCÁZAR SL; contra INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIÓNES DYCTEL SA y SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS SA, representados por el Procurador Doña Ana María de Robles Villalón DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda y condeno la parte actora al pago de las costas...».

SEGUNDO.- La representación procesal de la entidad demandante, «MIBERBA ALCÁZAR, S.L.», interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación contra la anterior sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala correspondiente de la Audiencia Provincial se dictase sentencia por la que se revocase la de primera instancia estimando la demanda, con imposición de costas a la entidad demandada.

TERCERO.- La representación procesal de las demandadas, «INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES DYCTEL, S.A.» y «SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS, S.A.», dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación promovido de adverso a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que, de igual modo, exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmando íntegramente la sentencia de instancia, e imponiendo las costas de la alzada a la parte recurrente.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y señalándose la audiencia del día diez de febrero de dos mil diez , para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso al que la presente alzada se contrae viene circunscrito a la única pretensión -petición fundada que se quiere hacer valer en el proceso y que configura el objeto individualizado del mismo- que aparece oportunamente deducida, en forma, en el mismo. Esto es, a la pretensión deducida en la demanda rectora del mismo; por cuanto la representación demandada no formuló pretensión reconvencional alguna, en la forma legalmente exigible -esto es, con separación de la contestación, en la forma prevenida para la demanda por el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con clara expresión de la concreta tutela judicial que se pretende obtener a través de la misma-.

En este sentido, debe recordarse, por un lado, que la reconvención -como nueva pretensión, conexa con la principal, ejercitada por el demandado frente al actor (y, en su caso, otros sujetos) dentro del mismo proceso- ha de formularse al contestar la demanda, deduciéndola de modo expreso y con separación de la contestación, no siendo admisible en nuestro ordenamiento procesal vigente -y a diferencia de lo que acontecía en el anterior derogado- la denominada reconvención implícita; tal como se infiere, de modo indubitable, de lo dispuesto por el artículo 406 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . Y, por otro lado, que en la contestación (a la demanda) no se ejercita ninguna pretensión -esto sólo se hace en la demanda o, en su caso en la reconvención-, sino que se muestra oposición -resistencia- a la pretensión deducida de adverso. La resistencia u oposición a la demanda es, por tanto, la petición que el demandado dirige al órgano jurisdiccional como reacción a la pretensión formulada por el demandante; petición que se caracteriza por ser siempre la misma: no ser condenado.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, ha de señalarse que la pretensión objeto del proceso postula -como se desprende del SUPLICO del escrito de demanda (folio 22)- la condena solidaria de las entidades demandadas a entregar a la entidad demandante la suma de ciento veinte mil ciento dieciocho euros con ochenta céntimos -120 118?80 ?- (119 247?90 + 870?90 = 120?118?80). Petición que sustancialmente se individualiza, según se infiere de la fundamentación fáctica de la demanda -no obstante la falta de la deseable y legalmente exigida claridad y precisión en su fijación y exposición- y del contenido del informe pericial acompañado a la misma como documento número seis, por los hechos que a continuación se enumeran. Hechos que, consecuentemente, son los que configuran y determinan la causa de pedir -CAUSA PETENDI- invocada. Causa de pedir que, no puede olvidarse, se configura, no por normas ni calificaciones jurídicas, sino por el conjunto de hechos, con trascendencia jurídica, que individualizan la petición dirigida al órgano jurisdiccional.

Aquellos hechos que configuran la causa de pedir invocada, son, en definitiva, los siguientes:

1.º.- La conclusión entre las partes litigantes de un contrato -subcontrato- de obra por virtud del cual la entidad actora se obligaba a ejecutar los trabajos correspondientes a la obra civil e instalaciones eléctricas en la central telefónica de Ventas -obras que las entidades demandadas habían previamente convenido con la entidad «TELEFÓNICA, S.A.» en virtud del contrato (principal) por ellas convenido-; y la entidades demandadas, por su parte, se obligaban a pagar el precio, a su vez, estipulado por la ejecución de dichas obras.

2.º.- La realización por la entidad actora, de forma total y correcta, de las unidades de obra contratadas, incluidas las ampliaciones convenidas por las propias partes con posterioridad a la suscripción del contrato. Obra cuyo valor, conforme los precios convenidos, asciende a la suma total de 627 328?83 euros (Documento 6 de la demanda, página 6.32).

3.º.- La recepción de las obras por las demandadas.

4.º.- El pago por las demandadas de la suma total de 508 080?93 euros.

5.º.- El impago por la demandada de obras por importe de 119 247?90 euros (627 328?83 - 508 080?93 = 119 247?90).

6.º.- La falta de devolución por las demandadas de la suma de 870?90 euros correspondientes a retenciones practicadas conforme al contenido obligacional del contrato.

TERCERO.- La oposición efectuada por las demandadas, en su escrito de contestación, a la anterior pretensión deducida de adverso, postulando su absolución - folio 134-, se sustenta, en definitiva, en la inexigibilidad de la obligación de pago reclamada con fundamento en el incumplimiento parcial de la actora, al haber abandonado la obra sin finalizar; en la falta de un cumplimiento adecuado de la obligación por aquélla asumida, como consecuencia de la defectuosa ejecución de parte de la obra realizada; y la existencia de una deuda de la actora para con la demandada, tras la liquidación de la relación jurídica litigiosa habida entre las mismas, por importe de 29 915?80 euros.

Es decir, no obstante la plural -e incluso contradictoria- fundamentación fáctica de la petición absolutoria realizada, la oposición de la demanda se centra, limita y circunscribe, de modo exclusivo, a la invocación de la excepción de incumplimiento contractual en su modalidad -expresamente mencionada en el propio suplico del escrito de contestación (folio 134)- de EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS.

CUARTO.- En este punto, debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil .

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente, en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos sólo permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoria que exige la necesaria suplicación mediante el ejercicio de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979, 24 de octubre de 1986, 27 de marzo de 1991, 8 y 27 de junio de 1996, y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-, y que en el supuesto enjuiciado no ha sido ejercitada por las demandadas.

QUINTO.- Sentado lo anterior, el objeto de debate en el proceso, tal y como se delimita por las alegaciones efectuadas por las partes -y teniendo en cuenta que es un hecho admitido y no controvertido por las partes el pago por las demandadas de la suma de 508 080?93 ?-, queda realmente reducido a los siguientes extremos fácticos:

1.º.- La real y efectiva ejecución de las unidades de obra cuyo precio se reclama y la valoración de las mismas conforme a los precios convenidos por partes en la relación jurídica controvertida. Hechos cuya acreditación incumbe a la actora conforme a las reglas que sobre la carga de la prueba derivan de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse, indudablemente, del hecho constitutivo y determinante del efecto jurídico pretendido en la demanda.

2.º.- En su caso, la concurrencia de alguno de los hechos invocados para fundamentar la inexigibilidad de la obligación de pago reclamada.

SEXTO.- Desde esta perspectiva, el contenido de los elementos probatorios aportados al proceso -según resultan apreciados por la Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual del acto de la vista- permite afirmar:

1.º.- Que las unidades de obra real y efectivamente ejecutadas por la entidad actora, son las recogidas en la medición final y real efectuada por la dueña de la obra, «TELEFÓNICA, S.A.». Medición final que se valora conforme a los precios convenidos en el contrato principal -concluido entre las demandadas y la entidad «TELEFÓNICA, S.A.»-, en la suma de 558 746?70 euros. Así se infiere de la medición real y definitiva de la obra -denominada MENFIS FINAL-, acompañada como Anexos 29 a 31 del escrito de contestación a la demanda. Medición respecto de la que, como se infiere de lo manifestado por los testigos que depusieron en el acto del juicio, se hallaban conformes todas las partes.

2.º.- Que la medición real de la obra ejecutada se desglosa en los siguientes apartados:

1.- Obra Civil291 066?82

2.- Instalaciones216 319?43

3.- Seguridad y Salud12 598?49

4.- Nuevas Partidas18 121?02

5.- Ventas y actividad20 640?94

TOTAL558 746?70

3.º.- Que, como se desprende del contenido del dictamen pericial emitido por el perito don Vidal -folios 168 a 190- y se reconoce en el acto del juicio por los testigos don Amador y don Enrique , el precio por unidad de obra estipulado en el contrato principal - concluido entre «TELEFÓNICA, S.A.» y las demandadas-, se determinaba mediante la aplicación a los precios establecidos con carácter general por la entidad «TELEFÓNICA, S.A» para las obras a realizar por la misma -MENFIS INICIAL- de un porcentaje de descuento del 19?25%, para los conceptos de Obra Civil, Instalaciones, Seguridad y Salud y Nuevas Partidas, y de un porcentaje de descuento del 15% para el concepto de Ventas y actividad. Y el precio por unidad de obra estipulado en el subcontrato concluido por las demandadas con la actora, se estableció mediante la aplicación a los precios contenidos en el denominado MENFIS INICIAL de los siguientes coeficientes: 0?60 para los capítulos de instalaciones (electricidad, climatización, detección de incendios, protección, voz y datos, ascensor y fontanería), 0?75 para los capítulos de obra civil, partidas no baremadas y ventas actividad, y un 0?70 para el capítulo de seguridad y salud.

4.º.- Que, consecuentemente, para la valoración de la obra ejecutada por la actora con arreglo al contrato -subcontrato- litigioso y la determinación del precio a abonar, conforme a dicho contrato, por las demandadas a la actora, han de incrementarse las valoraciones establecidas en la medición real y final de la obra ejecutada en los porcentajes de descuento previstos en el contrato principal, para aplicar, sobre el importe resultante, los coeficientes establecidos en el subcontrato objeto de esta litis.

De este modo, la aplicación del incremento convenido para determinar los precios que, conforme al denominado MENFIS INICIAL, corresponderían a la obra real y efectivamente ejecutada por la actora, arroja el siguiente resultado:

1.- Obra Civil : 291 066?82 + 19?25%347 097?18

2.- Instalaciones: 216 319?43 + 19?25%257 960?92

3.- Seguridad y Salud: 12 598?49 + 19?25%15 023?70

4.- Nuevas Partidas: 18 121?02 + 19?25%21 609?32

5.- Ventas y actividad: 20 640?94 +15%24 769?13

Y la aplicación a dichos precios de los coeficientes estipulados en el subcontrato litigioso determina una valoración de la obra efectivamente ejecutada por la actora, atendiendo a la medición real de la misma y conforme a los precios pactados por las partes, de 460 399?87euros, con arreglo al siguiente desglose.

1.- Obra Civil : 0?75 × 347 097?18260 322?89

2.- Instalaciones: 0?60 × 257 960?92154 776?55

3.- Seguridad y Salud: 0?70 × 15 023?7010 516?59

4.- Nuevas Partidas: 0?75× 21 609?3216 206?99

5.- Ventas y actividad: 0?75 × 24 769?1318 576?85

TOTAL460 399?87

5.º.- Que en la medida de ello, el precio que inicialmente correspondería abonar a las demandadas por los trabajos real y efectivamente ejecutados por la actora conforme al contrato que les ligaba, aplicando, conforme a la cláusula quinta de dicho contrato, el porcentaje de IVA correspondiente -16%-, ascendería a la suma de 534 063?85 euros.

SÉPTIMO.- Partiendo de ello, y teniendo en cuenta, por un lado, que las entidades demandadas reconocieron de modo expreso a la actora -como se infiere del Anexo 32 de la documental acompañada al escrito de contestación a la demanda-, un incremento de 4572?75 euros por la realización de horas de trabajo efectuadas fuera de contrato, y, por otro lado, que resulta un hecho no controvertido -como cabe inferir del contenido de la testifical de ambas partes llevada a efecto en el curso del juicio- que las entidades demandadas suministraron material a la actora, que ésta venía obligada a adquirir para la ejecución de los trabajos que venía contractualmente obligada a ejecutar, por importe de 65 054?73 euros; resulta evidente que la obligación de pago del precio pactado que, conforme al contrato objeto de litis, correspondía a las entidades demandadas habría de fijarse en la suma final de 473 581?87 euros (534 063?85 + 4572?75 - 65 054?73 = 473 581?87.

OCTAVO.- Por consiguiente, siendo un hecho admitido y no controvertido -como se ha dejado anteriormente apuntado- que las demandadas han abonado a la actora la suma de 508 080?93 euros, resulta totalmente incontestable la absoluta inviabilidad de la pretensión objeto del proceso, deducida en la demanda rectora del mismo, al haberse abonado por las entidades demandadas una cantidad mayor a la que venían obligadas conforme al contrato que les ligaba con la actora, y, por ende, no resultarles exigible importe adicional alguno. Consecuentemente, procede, en todo caso, confirmar el pronunciamiento desestimatorio efectuado por la sentencia apelada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto determina, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que proceda condenar a la entidad apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «MIBERBA ALCÁZAR, S.L.» contra la sentencia dictada, en fecha dieciocho de febrero de dos mil ocho, por el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario sustanciados ante dicho Juzgado bajo el número de registro 1523/2005 (Rollo de Sala número 155/2009 ), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

SEGUNDO.- Condenar a la entidad apelante, «MIBERBA ALCÁZAR, S.L.», al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.