Sentencia Civil Nº 231/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 690/2009 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 231/2010

Rollo nº 690/2009

Autos nº 300/2006

Jdo. 1ª Inst. nº 5 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de mayo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Cirilo , contra la sentencia dictada en los autos nº 300/2006, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona , promovidos por don Cirilo , representado por el Procurador don Ángel Oliva Tristán Fernández y asistido por el Letrado doña Esther López Lapuente contra doña Valle , representada por el Procurador doña Francisca Adán Díaz y asistida por el Letrado don Juan Manuel Fernández del Torco Alonso, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez don César J. Fernández Zapata, dictó sentencia el diecisiete de junio de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO, parcialmente, la demandada formulada por la Procuradora Dª. Esther Rojas Díaz, en nombre y representación de D. Cirilo , contra Dª. Valle , representada por la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia, debo DECRETAR Y DECRETO la disolución del matrimonio formado por ambos cónyuges, por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando que para lo sucesivo rijan como definitivas las medidas acordadas en el Auto de fecha 21 de diciembre de 2.005, en la pieza separada de medida provisionales coetáneas, con la única salvedad de establecer fijar la pensión alimenticia que debe abonar el padre a favor de los menores en la suma de quinientos euros (500 euros) mensuales para cada uno de ellos, con un total de mil quinientos euros (1.500 euros).

Queda disuelto el régimen económico matrimonial, que era el de separación de bienes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto sometido a revisión, a pesar de que la sentencia de la primera instancia reduce notablemente la cuantía de la pensión en relación con la asignada en las medidas provisionales, el actor reproduce en el escrito de interposición del recurso sus pretensiones iniciales, alegando esencialmente los menores ingresos procedentes del negocio de cambio de moneda del que es titular, los mayores ingresos de la demandada que tiene atribuida la custodia de los tres hijos, y la falta de correspondencia con las necesidades de los hijos en relación con los ingresos del padre obligado y con los de la madre demandada para fijar la cuantía.

SEGUNDO.- En relación con la cuantía de la pensión alimenticia que es objeto de recurso, es oportuno decir que, como todas las medidas relativas a los hijos menores, debe ser adoptada en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; y en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, cierto es que sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

También ha de recordarse, ciertamente, que, como alega el recurrente, ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, pero no obstante obtener ingresos sustanciosos para ello derivados del consultorio médico que dirige, según se desprende de la información tributaria, sin duda la forma principal de prestarla es teniendo a los hijos en su compañía en la vivienda familiar.

TERCERO.- En este caso, en contra de la apreciación del recurrente que imputa a la sentencia recurrida error en la valoración de la prueba, resultan diversos datos y circunstancias que sustentan, por el contrario, las alegaciones de la demandada, siendo de resaltar que el interrogatorio de las partes al que se refiere la sentencia recurrida es prueba para la que rige la regla especial que en materia de apreciación de prueba establece el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, con toda lógica, porque en orden al conocimiento de las circunstancias fácticas en este tipo de procesos, la cualidad de parte supera la simple posición procesal por pertenecer generalmente dichas circunstancias al ámbito de la intimidad de la pareja.

En primer lugar, el actor omite en el procedimiento, ya en la demanda, los datos exactos que son de toda relevancia para la prosperabilidad de la impugnación de la medida que ahora pretende minorar, y que es consecuencia ineludible de la atribución de la custodia a la madre con la que se quieta. Con los datos económicos que se aportan en el procedimiento, en la apreciaron de la sentencia recurrida que se comparte, y sin entrar en la determinación del carácter o pertenencia de los bienes inmuebles que se alegan por exceder la misma del ámbito de este procedimiento, es suficiente para estimar, en el exclusivo ámbito de este procedimiento, la verosimilitud de las alegaciones de la demandada en el sentido de que el padre obligado obtiene cuantiosos ingresos mediante el negocio de cambio de moneda, y ya sólo porque los gastos que alega son propios de un buen nivel de vida y superan los ingresos que reconoce. Pues es de tener en cuenta que quien recurre la medida fijada en la sentencia recurrida debe acreditar su capacidad económica, y para ello, resulta fundada la percepción de que el actor cuenta con un nivel de ingresos muy superior al que manifiesta, puesto que el Banco de España, que informa de un volumen muy notable de compra de billetes extranjeros, dice que en los registro y bases de la Institución no consta información relacionada con las ganancias o con la comisión por cada cambio aplicada por los establecimientos de cambio de moneda extranjera como el del que es titular el recurrente, y esta opacidad económica redunda en su descrédito, porque el actor y recurrente parte solamente de los ingresos reconocidos, de donde la dificultad de determinar su alcance deriva de que el perceptor no facilita su exacta realidad, lo que solo puede ir en su perjuicio, pues son de su conocimiento, operando en su contra la aplicación de las reglas que en materia de carga de la prueba contiene el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , particularmente cuando se alegan circunstancias propias.

Además, en procedimientos como el presente, tanto la falta de prueba consistente del prepuesto fáctico de la demanda, como, en lo que ahora más importa, del recurso, sólo al actor y recurrente es imputable, pues aparte de que el art. 440 de la Ley de Enjuiciamiento establece que los litigantes han de concurrir a la vista con los medios de prueba de que intenten valerse, según prescribe específicamente el art. 770.1ª de la Ley de Enjuiciamiento , con la demanda deberán aportarse, si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, como es el caso, los documentos que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.

En segundo lugar, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, según se dijo, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar.

La consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , que también invoca le recurrente, es desde luego relativa, porque, como se dijo, tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, y particularmente los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que vienen llevando los hijos, sin que en este caso se estime relevante la circunstancia alegada de haber pasado los hijos a un Colegio Público, tanto porque ha de atenderse a la edad ya adolescente de los hijos, siendo así que precisamente las necesidades de los hijos aumentan notoriamente con la edad, cuanto porque el padre obligado lo que debe es procurar, incluso si eventualmente considera que no lo hace adecuadamente la madre, contribuir a mantener el nivel de vida de los hijos también en este aspecto, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley en tanto que puede ser sostenido por los padres, de manera que el resto de circunstancias, en realidad carecen de la relevancia pretendida tratándose de hijos menores, pues ni es pertinente llegar a la realización de cómputos o comparaciones matemáticos en esta materia, ni sirven para desvirtuar la pertinencia de la aplicación del criterio decisivo expuesto, por lo que la Sala estima que la cuantía de 1.500 euros fijada por la sentencia recurrida para los tres hijos es proporcionada y adecuada a las necesidades de los hijos conforme al status social que les venía correspondiendo.

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

También es de significar, pues se cuestiona por el recurrente la falta de concreción de la demandada respecto de la cuantía de la pensión, que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que concretamente se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidos al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, criterio legal expuesto que constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias.

En consecuencia, no se encuentran motivos consistentes para revocar la sentencia recurrida, cuya confirmación es procedente conforme a lo expresado, sin necesidad de entrar más planteamientos al carecer de relevancia.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Cirilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona en los autos nº 300/2006; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que cabe recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.