Sentencia Civil Nº 231/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 522/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00231/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 522 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a diez de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 457/2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de POZUELO DE ALARCON, a los que ha correspondido el Rollo 522/2010, en los que aparece como parte apelante Dña. Penélope , representada por el procurador D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ, en esta alzada, y asistida por el letrado D. MIGUEL ÁNGEL HORTELANO ANGUITA, y como apelados D. Carlos Antonio y Dña. María Dolores , representados por el procurador D. ÍÑIGO MUÑOZ DURÁN, en esta alzada, y asistidos por la letrada Dña. MARISA GAYARRE GALINDO, sobre acción de demolición de obras ilegales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), en fecha 29 de octubre de 2009 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Don Carlos Beltrán Marín en nombre y representación de Doña Penélope , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Carlos Antonio y Doña María Dolores de los pedimentos solicitados en la demanda. Imponiendo las COSTAS causadas en este procedimiento a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Penélope , al que se opuso la parte apelada D. Carlos Antonio y Dña. María Dolores , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO . Doña Penélope , propietaria de la vivienda unifamiliar sita en el Paseo de los Pinos de la Urbanización Monteclaro de Pozuelo de Alarcón, presentó demanda contra don Carlos Antonio y doña María Dolores , propietarios de la finca colindante de la citada urbanización, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , solicitando: a)que se declare que las obras realizadas por los demandados, consistentes en la aportación y relleno de tierras en su parcela y la elevación del muro existente en el lindero con la finca propiedad de la demandante, son ilegales, contrarias a la normativa urbanística, a las normas de la comunidad de propietarios y a los acuerdos privados existentes entre particulares, así como que dichas obras perjudican a la actora y ocasionan daños en su propiedad, b) que se declare que los demandados no tienen derecho a modificar ni agravar el curso de las aguas que discurrían entre ambas parcelas, ni a verter tierras o causar otras inmisiones en la propiedad de la actora, c) que los demandados no ostentan derecho de vistas sobre la parcela propiedad de la actora, y que en consecuencia no pueden realizar ninguna obra ni elevación del terreno que procure dichas vistas y d) que en base a las anteriores declaraciones o alternativamente de una o varias de ellas, se condene a los demandados a la demolición de las obras realizadas, reponiendo su parcela y sus linderos con la finca de la demandante a estado original que presentaban a la fecha de la conclusión de la promoción, o, subsidiariamente al estado anterior de las obras y rellenos realizados por los demandados en el año 2006, garantizando en todo caso la adecuación a normativa de las obras de reposición que se realicen, así como la intimidad, seguridad e indemnidad de la propiedad colindante, bajo apercibimiento de que en el caso de no proceder a tales obras de reposición en el plazo de un mes, o el que prudencialmente se fije por el órgano judicial, se ordenarán ejecutar a su costa.

La sentencia de instancia, tras considerar que las obras realizadas por la parte demandada para la elevación del muro, y, en su caso, para el relleno de tierras se ajustaban a la normativa urbanística, en concreto al Plan de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, y que no se había demostrado que las mismas causaren perjuicio alguno a la parte actora, desestimó en su integridad la demanda presentada por doña Penélope condenando a la misma al pago de las costas procesales.

SEGUNDO . Contra la referida sentencia se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que denunció los siguientes elementos para conseguir la revocación de la sentencia:

Infracción de los artículos 299.1.3º y 6º, 270.1.2º y 435 LEC y vulneración del derecho de defensa, del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes y del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto se han denegado pruebas relevantes relacionadas con el fondo del asunto, en concreto la testifical de don Eusebio , un reportaje fotográfico que demuestra el estado en que se encontraban las fincas en el año 1981 y que serviría de criterio para analizar el relleno de tierra que se hizo en la finca de la parte demandada y la documental relativa a una inundación que sufrió la finca de la actora a consecuencia de las obras acometidas por la demandada, prueba que fue solicitada como diligencia final.

Infracción del artículo 218.2 de la LEC por error patente en la valoración de las pruebas periciales dentro del conjunto de las pruebas practicadas, en el que se cuestionan las conclusiones obtenidas por la sentencia de instancia sobre la altura del relleno de tierras que se ha llevado a cabo en la finca propiedad de los demandados.

Infracción del artículo 218.2 de la LEC , por error patente en la valoración de las pruebas periciales sobre el empuje de tierras, drenaje de aguas y dominio de vistas.

Infracción del artículo 218.2 por error evidente en la valor probatoria de los documentos oficiales y de los artículos 326 y 427 sobre el valor de prueba plena de la documental que no haya sido oportunamente impugnada en el proceso. En base a la misma y en concreto de unos Decretos del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Pozuelo de fecha 18 de mayo y 26 de octubre de 2007, que no han sido impugnados, deviniendo firmes en vía administrativa, se puede asegurar que se han acometido obras de relleno de tierra en la finca de la demandada que sobrepasa la altura permitida y que, por tal motivo, no pueden ser legalizadas.

Infracción de normas sustantivas, incumplimiento del Plan de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón (artículo 6.2.14 ), que establece que el Ayuntamiento solo podrá autorizar rellenos sobre el nivel natural del terreno de no más de un metro, siempre que esto no suponga perjuicios a las fincas colindantes, tales como empujes de terreno, drenaje de aguas etc..., en cuyo caso deberán quedar resueltos previamente al relleno.

Infracción del artículo 394.1 de la LEC , ya que no se ha tenido en cuenta las serias dudas de hecho que se han producido a la hora de la medición del relleno de tierras que se había realizado en la finca de la parte demandada donde se ha abierto un discusión sobre unos pocos centímetros, dificultad que se ha arrastrado a la propia actuación administrativa, ya que el Ayuntamiento de Pozuelo ha cambiado de criterio al analizar la legalidad de las obras que se han acometido.

TERCERO . No podemos aceptar que exista cualquier tipo de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por que se denegasen las pruebas a las que alude la parte apelante, pues con la primera se pretendía la declaración testifical del marido de la demandante, prueba que fue rechazada por el notable interés que el mismo tenía en el asunto, en segundo lugar consideramos, tal como había hecho el Juzgado de Instancia, que la información que contenían las fotografías se querían aportar en un momento inoportuno, pues no se había acreditado, de modo suficiente, que las mismas no se habían podido obtener y aportar con anterioridad, en el plazo ordinario fijado por la ley. Por último se rechazó la documentación relativa a la inundación sufrida el día 24 de septiembre de 2009 en la finca de la actora, pues recoge una situación accidental, fuga de aguas por rotura de la tubería de la piscina de la demandada, que no pueden servirnos para acreditar los perjuicios que la situación física en que se encuentra la finca de los demandados pueda causar a la de la parte actora.

En definitiva, tal como recogimos en el auto de fecha 21 de diciembre de 2010 por el que denegamos la práctica de esta prueba en esta segunda instancia, consideramos que existen motivos justificados para rechazar la prueba, por lo que no existe ninguna vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se han dado las explicaciones oportunas por las que se considera que esta prueba debe ser inadmitida.

CUARTO . Lo que debemos tener claro antes de entrar a examinar el resto de los motivos de apelación es que, como jurisdicción civil, no podemos tomar en cuenta el incumplimiento de las normas urbanísticas sino en la medida que por tal hecho se causen daños a terceros, en este caso a la propiedad del actor, por lo que el primer punto que debemos analizar es si se han causado los perjuicios que se indican en la demanda o no.

Si analizamos el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo veremos esta diferencia claramente, pues tras indicar el artículo 48 que "será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística" se añade en el artículo 49 que "los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios(civiles) la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas".

Tal como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 17 de julio de 2004 "por lo manifestado debe concluirse que una cosa es la facultad de los ciudadanos de dirigirse frente a la administración local competente para denunciar todo tipo de infracciones a los planes urbanísticos, susceptible de recurso en vía administrativa, para el que el particular ya dispone de la acción pública para obtener la demolición de lo ilegalmente construido, en función de lo dispuesto en el artículo 304 de la misma que dispone que "será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, programas, proyectos, normas y ordenanzas" y otra diferente la acción que concede el artículo 305 de la Ley del Suelo (hoy artículo 49 ) para dirigirse a la jurisdicción ordinaria, donde, al margen de la infracción urbanística, debe demostrarse que se ha causado un perjuicio o menoscabo del derecho real de la parte demandante, pues debe tenerse presente que el artículo 305(49) no habla de infracciones de la legalidad urbanística a diferencia de los dos preceptos que le preceden, que explícitamente se refieren a la legislación de esa clase y a los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, en cambio, sí habla de competencia de los Tribunales ordinarios y de derechos de propiedad y otros reales, y de normas destinadas a proteger el uso, debemos entender que en interés privado, de los demás derechos".

En definitiva, como recoge la sentencia 26 de enero de 2009 de la Sección 3ª de Audiencia Provincial de Valladolid , aunque exista la infracción urbanística, si no se da el perjuicio o menoscabo del derecho real de la parte demandante, no tendrá entonces aplicabilidad el contenido del artículo 305 de la Ley del Suelo(hoy 49 ). (En el mismo sentido, SS. A. P. de Valencia de 5 de marzo de 2.008 , Alicante (Sección 6ª) de 25 abril de 2002 y de 4 de marzo de 2005 (Sección 5 ª), Las Palmas de 20 de septiembre de 1993 , Murcia de 15 de marzo de 1997 y Sevilla de 21 de marzo y 6 de noviembre de 1997 ).

Por todo ello, las decisiones adoptadas por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón no se van a tomar en consideración salvo que se demuestre que la actora sufra un perjuicio efectivo.

QUINTO . Tres son los puntos por lo que se siente perjudicado el actor por las obras realizadas en la finca de la parte demandada, en primer lugar que se ha modificado el curso natural de las aguas que discurrían por ambas parcelas, en segundo lugar que, por el relleno de tierras en el terreno propiedad de la demandada y el empuje de las mismas sobre la propiedad de la actora, la vegetación existente en el lindero de la parcela se encuentra seca, despoblada e inclinada hacía el interior de la finca, y, por último, que con las obras llevadas a cabo los moradores de la finca de la demandada ostentan un derecho a vistas sobre la finca del vecino del que carecían con anterioridad.

Así pues, si no se aprecia que la finca propiedad de la parte actora sufra alguno de estos perjuicios, será innecesario entrar a conocer del resto de las cuestiones planteadas en el recurso, pues las mismas solo afectan a la legalidad urbanística de las obras realizadas, lo que es un tema totalmente ajeno a esta jurisdicción civil.

Como en el recurso de apelación se viene a cuestionar la apreciación de las pruebas periciales efectuadas por el Juzgado de Instancia, antes de examinar las mismas haremos una breve incursión sobre el modo de valoración de esta prueba.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la valoración de la prueba pericial se hará conforme a las "reglas de la sana crítica", que es un concepto jurídico indeterminado, que no viene definido en ningún precepto legal; las mismas son consideradas por el Tribunal Supremo como las del criterio racional o criterio humano, que al no hallarse regladas o consignadas en precepto legal alguno deben ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando lo arbitrario, irracional o contrario a la razón de ciencia y a las demás circunstancias de los deponentes. Las reglas de la sana crítica constituyen, por tanto, el camino del discurrir humano que ha de seguirse para valorar sin voluntarismos ni arbitrariedades los datos suministrados por la prueba; el método de estas reglas es el de la razón y la lógica, sin que difiera del común empleado por cualquier persona experimentada para extraer o formular conclusiones en las mismas circunstancias. Una de las funciones judiciales es apreciar la verosimilitud de un informe pericial, no sólo por las explicaciones y razones de ciencia que pueda facilitar el deponente, sino también por la forma en que lo hace, poniendo todo ello en relación con el resto de pruebas y elementos con que cuente el juez para adoptar su decisión.

Obviamente esta función puede verse dificultada cuando existen dos informes contradictorios, sobre todo cuando son aspectos estrictamente técnicos los discordantes, aunque no debemos olvidar que el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad, sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a la prueba presentada por una parte frente a la otra, porque de ser de otro modo se daría lugar a una neutralización forzosa de los testimonios( o informes periciales) carente de sentido ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 y 9 de febrero de 1998 ).

SEXTO . Comenzaremos con el empuje de las tierras, para lo cual analizaremos los distintos informes periciales obrantes en autos, realizados todos ellos por arquitectos superiores.

Sobre este tema don Obdulio , perito presentado por la actora, indica que "hay que señalar que los aportes de tierra realizados y el empuje horizontal que producen, ya están produciendo daños en el muro de separación de la parcela nº NUM000 de la DIRECCION000 con la zona libre común vecina, muro que aparece roto en su continuidad(fotografías 9, 11 y 12) debido a que se le están sometiendo a esfuerzo y tensiones horizontales para los que en absoluto ninguno de estos muros ni en la separación con la zona libre común ni con la parcela vecina del Paseo de los Pinos nº 11 están preparados".

El informe del arquitecto don Victorio , hijo de la actora, indica que "el empuje lateral de las tierras es lo que ha ocasionado el desplazamiento e inclinación lateral de la vegetación".

Por su parte el perito designado por los demandados, el arquitecto don Pedro Antonio , apunta sobre este tema que "no se desprende objetivamente ningún elemento que justifique perjuicio a la finca colindante del Paseo de los Pinos".

Por último el perito judicial, designado por insaculación, don Benedicto , recoge con carácter general que "cuanto sea más alto el desnivel entre las fincas, mayores perjuicios se causarán en el nivel más bajo, aunque no tengan que ser excesivamente graves, como puede ser un mayor empuje de terreno".

Como vemos se apuntan dos lesiones concretas, el desplazamiento de la vegetación de la finca de los actores y la aparición de daños en el muro de separación y se advierte del riesgo que causa la situación en que se encuentran las fincas en función de la diferencia de nivel.

Analizando con detenimiento la cuestión vemos que la parte del muro que se indica por el arquitecto don Obdulio que esta siendo dañada, al aparecer fisuras, no es la que colinda con la propiedad de la actora sino con un espacio comunitario de la urbanización y además el perito de la demandada alude a otros hechos como determinantes de esta lesión, ya que señala que las fisuras se pueden deber "principalmente a la dilatación del muro lateral de ladrillo que tiene 40 metros de longitud, ya que aparecen espaciadas rítmicamente" y, por otro lado, no debemos desconocer que el muro que ha sido elevado para contener las tierras se encuentra en terreno de la demandada, a una distancia de unos 32 centímetros del lindero entre ambas propiedades, donde se encuentra una valla metálica de separación, por lo que, como indicó la sentencia apelada, no podemos afirmar que se esté produciendo ningún empuje del terreno que esté ocasionando el desplazamiento e inclinación de la vegetación pues el relleno de tierras se encuentra contenido totalmente por dicho muro que se encuentra en la propiedad de la parte demandada y por tanto no hay empuje que llegue al lindero con la finca vecina. Viendo las fotografías aportadas por el perito de los demandados vemos que la tierra se encuentra unos 12 centímetros por debajo de la coronación del muro construido.

Podríamos aceptar que para la aplicación del artículo 49 de la Ley del Suelo no se exige que se haya producido el perjuicio patrimonial, pues también debe aplicarse cuando se trata de evitar un riesgo inminente, presentándose como preventivo y precautorio, pero es indudable que debe existir una cierta probabilidad de que ello ocurra, lo que no apreciamos en este caso, en función de los hechos que hemos considerado probados, pues incluso el perito judicial indicó que se trata de un muro de contención y que no existe riesgo de que se venza.

SÉPTIMO . Drenaje de aguas. El arquitecto don Victorio , hijo de la actora, indica al respecto que "al carecer el muro de contención de tierras de la parcela B (demandada) de drenaje se altera el transcurso natural de las aguas, incrementando la presión que ejerce el muro sobre la vegetación de la parcela A (actora) y ocasionando puntuales encharcamientos en la parcela A.

El perito judicial, por su parte, indica que el referido desnivel de tierras ocasiona una problemática mayor de aguas circulando bajo el terreno produciendo humedades en el muro en una parte muy alta, a pesar de que exista un drenaje en la finca de DIRECCION000 NUM000 , pues no toda el agua que circula por la superficie se desagua, especialmente en grandes trombas de lluvia. Por su parte el perito designado por la parte demandada insiste en que no hay dato objetivo que nos permita suponer que existe riego de inundación, recordando la existencia de una canaleta de drenaje longitudinal.

Como consideramos que existe un drenaje doble para recoger aguas, uno subterráneo y una canaleta exterior de recogida de aguas, pues ello es lo que se presentó a la Administración para la legalización de las obras realizadas en el muro y debemos considerar acreditado que fue lo que se hizo al obtener la aprobación administrativa (ver documento nº 15 de la contestación a la demanda, especialmente folios 287 a 290), no podemos aceptar que existe el riesgo objetivo o el peligro potencial serio, puesto que como indicó el perito judicial al ser interrogado sobre la materia y también don Obdulio en caso de existir un doble drenaje(superior con canaleta y subterráneo) se evitarían la filtraciones que pudieran afectar a la propiedad de la parte actora. Además, aunque solo existiese la canaleta exterior con sumidero consideramos, siguiendo las apreciaciones de la juzgadora de instancia, que desaparece el potencial riesgo que justificaría la aplicación del artículo 49 de la Ley de Suelo .

OCTAVO . Dominio de vistas. El hijo de la demandada indica en su informe que el relleno de la parcela B le otorga a dicha parcela un dominio de vistas sobre la parcela A. Don Pedro Antonio , perito designado por la demandada, dice que actualmente no es posible la comunicación visual entre una y otra finca dada la existencia de malla metálica cubierta con brezo por un lado y la vegetación de arizónicas por otro con altura de 1,5 a 2 metros.

El perito judicial, por su parte, indica que no observa el problema denunciado sobre las vistas teniendo en cuenta la frondosidad de los arbustos tipo coníferas del Paseo de los Pinos y el brezo existente, que impide ver el muro, como puede apreciarse en las fotografías aportadas. Es decir sobre este tema solamente el hijo de la demandada alegó que con el relleno de la tierra se habían conseguido unas vistas indebidas, pero no se aporta una prueba sólida sobre ello, mientras que los reportajes fotográficos que se acompañan a los informes del perito judicial y del perito designado por la parte demandada nos acreditan que no existe por este motivo vulneración alguna a los derechos de los propietarios de la parcela sita en la calle Paseo de los Pinos nº 11.

NOVENO . Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Penélope , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Ángel Martín Gutiérrez, contra la sentencia dictada el día 29 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 457/2008 , debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.