Sentencia Civil Nº 231/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 820/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARCHIDONA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 506 DE 2009

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 820 DE 2010

SENTENCIA Nº 231/11

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a veintisiete de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio nº 506 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Archidona, seguidos a instancia de Dña. Macarena representada en el recurso por el Procurador D. José María Valdés Morillo y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Jiménez Escobar, contra D. Millán no personado en el recurso, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia de Archidona dictó sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil diez en el juicio de Divorcio nº 506 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO .- E STIMO en parte la demanda presentada por la representación procesal de Dª Macarena , frente a D. Millán , declarando LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO FORMADO POR AMBOS con todos los efectos que legalmente se derivan de la declaración en concreto, la disolución del régimen económico del matrimonio y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiesen otorgado.

En relación con las medidas que han de regir los efectos del divorcio decretado, procede mantener las contenidas en el Convenio Regulador suscrito por ambas partes y aprobado por Sentencia dictada el 24 de noviembre de 2003 en el procedimiento de Separación de Mutuo Acuerdo seguido con el número 170 del año 2003, añadiendo las siguientes cláusulas:

-La suma de 400 euros acordada en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de sus tres hijos, será actualizada anualmente, con fecha uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u otro Organismo que le sustituya, al existir acuerdo de las partes en este sentido.

-Los gastos extraordinarios de los tres hijos del matrimonio, (médicos no cubiertos por la Seguridad social, libros escolares, uniformes colegiales, y cualesquiera otros que supongan una mejora en los resultados escolares o un incremento de las aptitudes físicas o intelectivas de los hijos) serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previa justificación de los mismo, por cualquier medio apto en derecho.

Entiéndase incluido entre los gastos extraordinarios aquéllos que ocasione a la madre todos los desplazamientos, comidas y medicamentos (en la parte no cubierta por la Seguridad Social, si la hubiere) que se deriven del tratamiento de la enfermedad (Linforma Hodgkin) que padece Tamara.".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de abril de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que modifique la anterior en un solo punto, la pensión de alimentos para los hijos que se mantiene en la cuantía de 400 euros mensuales, como se acordó en el convenio regulador de 23 de julio de 2003, aprobado por la sentencia de separación de 24 de noviembre de 2003 , solicitando la apelante se establezca en 600 euros mensuales, alegando en apoyo de su petición error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que se ha producido variación en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó el convenio regulador, como son las circunstancias de los hijos y la situación económica de uno y otro cónyuge.

SEGUNDO.- Las medidas que según el artículo 90 del Código Civil aprobará el Juez conforme al convenio regulador, son comunes para los procedimiento de nulidad, separación y divorcio, y por ello si ya han sido adoptadas en un procedimiento de separación anterior, como ocurre en el presente caso, no cabe volver a aprobarlas o acordarlas en el actual procedimiento de divorcio, sin perjuicio de que, ante la posibilidad de modificarlas que contempla el citado artículo y el 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el presente procedimiento sea instrumento idóneo para hacerlo, si bien que para ello será preciso acreditar que las circunstancias tenidas en cuenta cuando el convenio regulador se acordó por las partes y fue aprobado por el Juez han variado sustancialmente, hasta tal punto de que de haberse dado las circunstancias que actualmente concurren las parte no lo hubieran acordado ni hubiera sido aprobado por el Juez. La carga probatoria de haberse producido el cambio sustancial corresponde obviamente a la parte que solicita la modificación de las medidas, conforme a la distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y los argumentos aducidos por la apelante son insuficientes para obtener el efecto pretendido, pues no es lógico pretender como cambio sustancial que los tres hijos, de los que en el expositivo II del convenio regulador se dice que nacieron el 21 de diciembre de 1991, el 19 de mayo de 1995 y el 15 de diciembre de 1999, tengan cuando la demanda de divorcio se interpone el 3 de septiembre de 2009, 17,14 y 9 años de edad, lo anómalo sería lo contrario, y los cursos que se dice en la demanda cursan dichos niños son los correspondientes y normales para su edad por lo que no se observa dicho cambio sustancial, y en cuanto a los ingresos que perciben los litigantes son esencialmente iguales a los que percibía cuando el convenio regulador acordado por los cónyuges se aprobó en la sentencia de separación conyugal, y si la hija mayor padece una enfermedad que le pueda ocasionar mayores gastos y atenciones por sus padres, el deber de asistencia personal y moral es permanente hacia los hijos, aunque no se conviva con ellos, y los gastos que se puedan originar por esta circunstancia deberán ser atendidos al 50% por ambos progenitores en todo aquello no cubierto por la seguridad social, por lo que en absoluto puede esgrimirse como razón para modificar la pensión alimenticia en la forma pedida por la parte apelante.

TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las hay visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador D. José María Valdés Morillo en nombre y representación de Dña. Macarena , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintitrés de febrero de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia de Archidona en el Juicio de Divorcio nº 506 de 2009, en imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.