Sentencia Civil Nº 231/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 1184/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 231

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. nº 2 de Dos Hermanas

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1184/11-Y

JUICIO Nº 1095/09

En la Ciudad de Sevilla a Diecisiete de Junio de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE FAMILIA sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Gema , representada por la Procuradora Srta. Morales Sanzano, que en el recurso es parte apelante, contra D. Alvaro , representado por la Procuradora Srta. Suárez-Bárcena Palazuelo, que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 19 de Julio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Gema , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Morales Sanzano, contra D. Alvaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Medina Cabral, debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas://1º.- Por ministerio de la Ley la revocación de cuantos poderes se hubieran otorgado los cónyuges por razón del matrimonio.//2º .- La Sra. Gema , deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia para sus hijas mayores de edad la suma de CIEN EUROS (100), (50 para cada una de ellas). Dicha cantidad se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los primeros cinco días de cada mes, y será revisable anualmente conforme al incremento experimentado por el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.//3º.- Se atribuye a las hijas mayores de edad y al Sr. Alvaro , el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Dos Hermanas, por plazo de tres años desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual quedará sin efecto y extinguido el mencionado derecho de uso sobre la vivienda.//4º.- Todo ello sin expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de divorcio y modificación de medidas, se alza la representación procesal de la actora Sra. Gema con alegación tanto de incongruencia omisiva al no fijarse pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad habido durante el matrimonio Eugenio de 25 años de edad, como una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se atribuye al demandado Sr. Alvaro y a sus dos hijas asimismo mayores de edad Marí Jose y Africa . el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Dos Hermanas; interesando su revocación, con fijación al precitado hijo mayor de edad una pensión alimenticia por importe de 500 euros mensuales asi como el 50% de los gastos extraordinarios desde la fecha en que vino a residir con su madre y que la atribución del uso y disfrute de la vivienda de referencia se limitase temporalmente a un plazo máximo de un año o subsidiariamente hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto con referencia a la incongruencia omisiva alegada al no fijarse pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad habido durante el matrimonio Eugenio por parte del padre y demandado Sr. Alvaro ; conviene precisar, no solo que hasta el acto de la vista señalada al efecto no se solicitó expresamente que este último abonase a dicho hijo mayor de edad (que preparaba oposiciones a judicatura y unos dias antes había decidido voluntariamente convivir con su madre en la ciudad de Córdoba) una pensión alimenticia al amparo de lo establecido en el art. 93 in fine del C.C .; sino, que con independencia de que en los procesos matrimoniales se dan elementos de "ius cogens", lo realmente trascendente radica en que dicha oficialidad no podamos considerar que rija en el caso de autos, habiéndose atenido la Juzgadora "a quo" a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le sometieron, las cuales acotan los problemas litigiosos y fueron fijadas en los escritos de alegaciones, ya que de lo contrario se provocaría una indefensión a la contraparte obligada a soportarla; y ello con independencia de las acciones que le correspondan al mismo en reclamación de los alimentos en atención a las circunstancias concurrentes y a través del procedimiento correspondiente.

TERCERO.- En lo que respecta a los motivos de apelación referidos a la atribución a favor del Sr. Alvaro y sus dos hijas mayores de edad Marí Jose y Africa (de 19 años de edad en la actualidad) del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar con la limitación temporal de tres años desde la fecha de la resolución recurrida y cuya reducción se interesa a una limitación máxima de un año; conviene precisar, que es criterio reiterado de esta Sala, que la atribución de tal uso y disfrute corresponde básicamente a los hijos y tiene un carácter protector de los mismos en base a lo establecido en el art. 96 de nuestro C. Civil , resultando su aplicación, no solo en el caso de hijos sometidos a la patria potestad, sino en aquellos otros supuestos, que siendo alguno/os mayor/es de edad tienen derecho a los alimentos en los términos recogidos en el art. 93.2 del C.Civil . Así las cosas, con independencia de encontrarnos ante un supuesto de necesidades familiares al convivir las mellizas mayores de edad habidas durante el matrimonio Marí Jose y Africa (que continúan cursando sus estudios y dependiendo económicamente de sus progenitores) con su padre y demandado Sr. Alvaro en la vivienda que fue familiar, esta Sala en atención a las circunstancias concurrentes (no olvidemos, que se ha iniciado el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial y que el derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado) estima adecuada y ponderada la limitación temporal de tres años desde la fecha de la resolución dictada en la instancia en cuanto al uso y disfrute mencionado de la vivienda de referencia sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Dos Hermanas, tiempo que se considera suficiente para no frustar los legítimos derechos de los titulares dominicales y que aquellas puedan ir terminando sus estudios y acceder al mercado laboral. De ahí, que sea procedente la desestimación de las pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida en toda su integridad.

CUARTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Gema contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas con fecha 19 de Julio de 2010 , la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.