Sentencia Civil Nº 231/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 67/2011 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/010034

A.prote.menor L2 67/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao)

Autos de Opo.med.p.men.L2 643/09

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Recurrente: Rocío

Procurador/a: BELEN MARIA CAMPANO MURO

Recurrido: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA-DEPARTAMENTO DE ACCION SOCIAL y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MONSERRAT COLINA MARTINEZ y

SENTENCIA Nº 231/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a treinta de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de Opo.med.p.men.L2 nº 643/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D.ª Rocío , representada por la procuradora Sra. Belén Campano Muro y defendida por la letrada Sra. Mª Jesús Redondo Bengoetxea, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA-DEPARTAMENTO DE ACCIÓN SOCIAL , representada por la procuradora Sra. Montserrat Colina Martínez y defendida por el letrado Sr. Joaquín Gastón Fernández de Arcaya, y, con la intervención del Mº FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 1 de septiembre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Doña Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Campano Muro, frente a DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Colina Martínez; y siendo también parte LA FISCALÍA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO; debo ratificar la Orden Foral número 4406/2009, de fecha 23 de enero de 2009, dictada por la Diputación Foral de Bizkaia.

No ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 67/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la oposición formulada por Dña Rocío a la Orden Foral 4.406/2009, de 23 de enero, en la que se dispone el cese del acogimiento residencial de la menor Josefina , la formalización del acogimiento familiar provisional de la menor en familia de acogida y la promoción del acogimiento familiar judicial permanente, así como el mantenimiento del régimen de visitas de Josefina con su madre Dña. Rocío de una hora cada quince días y en horario a determinar desde el Equipo de Promoción del Acogimiento Familiar y el Servicio de Infancia, se alza la demandante Dña. Rocío alegando infracción del art. 172 del Código Civil y errónea la valoración de la prueba practicada, porque toda vez que el desamparo de la menor se debió al conflicto surgido con motivo de la separación de la apelante y el padre biológico de la menor, no se ha tenido en consideración las nuevas condiciones de la madre, tras su nuevo matrimonio, el inicio de una actividad laboral y la normalización de su vida familiar, primando la situación de acogimiento sobre la adopción de medidas de apoyo y ayuda para la integración familiar de la menor con su madre a los efectos de superar las deficiencias apreciadas, destacando la importancia para la menor de una relación con su madre para su educación afectiva y su crecimiento psicológico, la buena relación de la madre e hija, y que el acogimiento familiar con carácter preadoptivo y las visitas tan restrictivas desembocan en una progresiva desvinculación de la menor hacia su madre.

SEGUNDO.- Es oportuno recordar que el interés superior del menor debe primar por encima de la protección de las relaciones paterno filiales y en tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño, que dispone que todas las medidas concernientes a los niños que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que atenderá será el interés superior del menor (vid art.3.1 ) y en semejantes términos se expresa en el ámbito nacional LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 2 que lleva por título "Principios Generales", declara que en la aplicación de la Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir y a renglón seguido que cuantas medidas se adopten al amparo de esa ley deberán tener carácter educativo y el art. 11.2 que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal. El art. 12 intitulado "Actuaciones de Protección de los Menores" declara que "La protección del menor por los poderes públicos se realizará mediante la prevención y reparación de las situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios adecuados para tal fín, el ejercicio de la guarda y en los casos de desamparo por la asunción de la tutela por ministerio de la Ley. 2 . Los poderes públicos velarán para que los padres y tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y facilitarán servicios accesibles en todas las áreas que afecten al menor.

El art. 172.3 del Código Civil establece que la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial, disponiendo a continuación que "los padres o tutores del menor podrán oponerse en el plazo de dos meses a la resolución administrativa que disponga el acogimiento cuando consideren que la modalidad acordada no es la más conveniente para el menor o si existieran dentro del círculo familiar otras personas más idóneas a las designadas"

Pues bien, la niña Josefina , nacida el 13 de febrero de 2.002, ha sido objeto de protección desde los pocos meses de nacer, puesto que el expediente de protección se inicia en el mes de julio de 2.002 por riesgo de desprotección en la menor, seguiéndose un plan de reorientación familiar, pese al cual acontece la Orden Foral de 1 de septiembre de 2.005 que declara la situación de desamparo de la niña Josefina , que cesa por Orden Foral de 13 de enero de 2.006 por el seguimiento de otro plan de trabajo de intervencion familiar. Se vuelve a tener que asumir el 2 de octubre de 2.006 la guarda de la niña Josefina por petición expresa de sus padres y por la grave crisis de la pareja, dictándose a continuación la Orden Foral nº 48962/2008, de 18 de noviembre, declarando la situación de desamparo y aprobándose el régimen de visitas de una hora con la madre Dña. Rocío cada quince días.

De otra parte, según el informe del Equipso Psicosocial Judicial de 22 de enero de 2.010 sobre la capacidad, voluntad, actitud y aptitudes personales de la Sra. Rocío para atender las necesidades afectivas, educativas, materiales y de todo orden de su hija, y atendiendo al ya emitido en mayo de 2.008 en el procedimiento de divorcio en que se decía "que ambos progenitores presentan limitaciones para el ejercicio de cuidados parentales y educación de Josefina , que, conforme avance la edad de la menor y las necesidades educativas de la misma, se irán haciendo progresivamente más marcadas. La menor empieza a presentar conducta parentalizadas en su presencia, por lo que no se considera adecuado que ninguno de los dos ejerza su guarda y custodia", y en la que se expresa que Dña. Rocío tiene reconocida una minusvalía del 33% por inteligencia límite y epilepsia, encontrándose activa laboralmente en taller de Lantegi Batuak en el sector de limpieza en jornada continua de 15,30 a 22 horas, habiendo contraído en noviembre de 2009 matrimonio con D. Domingo, y considerando que presenta limitaciones en la realizacion de sus rutinas básicas que necesitan de la supervisión y/o dirección de terceros y propone la guarda de la menor sobre el ejercicio de cuidados realizados prioritariamente por su pareja, con un posicionamiento personal secundario, sin realización de conductas encaminadas al posible acogimiento futuro de la menor, no contando con recursos estructurales y residenciales necesarios para su crianza (vivienda, escolaridad...), concluye que la apelante Sra. Rocío presenta déficits que no hacen recomendable la asunción del ejercicio de funciones de crianza.

Debemos destacar que en la Orden Foral 4892/2008 de 18 de noviembre la Diputación Foral de Bizkaia asumió la tutela de la menor y declaró su desamparo y la tutela de la misma, y además acordó el régimen de visitas de una hora de duración cada quince días con cada uno de los progenitores, y, por lo tanto, con la madre, resolución administrativa que fue notificada a la apelante el 18 de noviembre de 2.008, la cual no fue recurrida en el plazo legal señalado en el art. 780 de la LECn , por lo que devino firme y consentida. Por lo tanto, la oposición a la Orden Foral nº 4.406/2009 de 23 de enero, que se limita a mantener el régimen de visitas de la menor con su madre biológica, resulta de todo punto infundada.

No olvidando que el control jurisdiccional en este tipo de resolución de la Administación en materia de protección de menores es un pilar básico de todo el sistema legal de protección, que debe proyectar tanto sobre los requisitos formales de la resolución administrativa como sobre sus requisitos de fondo, en concreto, el control de la proporcionalidad de la medida protectora adoptada, sobre si responde a una situación en las que se han agotado las medidas establecidas en la Ley de Protección de Menores sobre ayudas a la familia biológica del menor a la que se da preferencia como lugar de normal desarrollo del menor ( art. 11.2b ) de la LO 1/1996 y 172.4 del Código Civil), en el presente caso, es obvia la intervención de la Administración con esta menor desde su nacimiento en el año 2.02, habiéndose seguido dos planes de ayuda familiar que han resultado fallidos, por lo que la menor se ha hecho acreedora de un recurso estable que le permita su desarrollo psicosocial en el seno de una familia a los fines de dotarle de estabilidad. Es por ello por lo que la Sala considera procedente la confirmación de la sentencia de instancia desestimando el recurso de apelación interpuesto en el que se vislumbra por la recurrente más un interés personal basado en su apego emocional hacia su hija que el interés de la menor de ser dotada de un núcleo familiar estable en el que desarrollar su personalidad.

TERCERO.- Atendida la materia sobre la que versa el procedimiento no se efectúa pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rocío , representada por la Procuradora Dña. Belén Campano Muro, contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao , en los Autos de Oposición de Medidas de Protección de Menores nº 643/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0067 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.