Sentencia Civil Nº 231/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 333/2010 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 333/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 353/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SABADELL (ANT.CI-7)

S E N T E N C I A N ú m. 231

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 353/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7), a instancia de Dª. Virtudes contra D. Jose Antonio , que gira comercialmente como BETGAR, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de noviembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo totalmente la demanda interpuesta por Dª. Virtudes frente a D. Jose Antonio , y condeno a éste a abonar a la primera la cantidad de 9.000 euros, cantidad incrementada en el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda (30 de diciembre de 2008).

Las costas procesales se imponen al demandado".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jose Antonio , que gira comercialmente como BETGAR y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación de la demandada recurre en apelación la sentencia de instancia, interesando su revocación . Expone en su recurso, en primer término, la procedencia de declarar la nulidad de las actuaciones , hasta el momento procesal anterior al acto de la vista celebrada en el procedimiento , alegando que al solicitar copia del acto de la vista en soporte CD , se ha verificado que la misma no fue grabada correctamente, lo que valora que le origina una indefensión .

Pues bien, no procede decretar la nulidad solicitada , dado que pese a lo que expone la apelante, se ha constatado que la grabación de la vista se produjo con normalidad , constando tanto las declaraciones de las partes, como las de los testigos y del perito que fueron oídos en la misma, de modo que no existe la pretendida indefensión ni la vulneración de precepto alguno.

SEGUNDO .- Por lo que respecta al fondo del recurso de apelación, alega la apelante sucintamente, la falta de litisconsorcio pasivo necesario , dirigiéndose la demanda únicamente contra Betgar , que no es sino el nombre comercial con el que actúa , apuntando también la falta de legitimación pasiva al dirigirse la demanda contra una sociedad que no existe ,no habiendo tampoco aquel actuado como contratista en la edificación , siendo el constructor y promotor la mercantil Moubet-Palau Promocions, S.L., sus socios mancomunados ,el mismo y la Sra. Coral , y entendiendo que deberían haber estado presentes en la Litis todos a quienes pudiera afectar la resolución . Considera impropio que la resolución apelada valore que como persona física no hubiera intervenido en la obra y pese a ello se le condene en su condición de persona física , dirigiéndose la demanda contra el mismo tras modificarse en el acto de la audiencia previa .

Además niega que la causa de los daños alegados fuera la construcción de las dos casas unifamiliares emplazadas en el solar colindante, no entendiendo tampoco adecuada la cuantificación de aquellos, exponiendo su sorpresa ante el hecho de que la sentencia de instancia valore que los documentos 5, 6 y 7 de la demanda de nada sirven , al ser elaborados por la empresa que pertenece en exclusiva a la demandante y a su hijo , y sin embargo se le dote de credibilidad a la valoración del informe pericial ,efectuado en base a las mismas facturas ,que además se considera que entra en contradicciones e incongruencias , aludiendo a las declaraciones de las partes y al resto de pruebas practicadas en la vista.

Por último muestra su disconformidad con la consideración de la resolución apelada sobre su voluntad de asumir responsabilidad alguna, al contestar al requerimiento .

La representación de la actora se opuso a la apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia , con imposición de las costas a la apelante.

TERCERO .-Opuesta la falta de litisconsorcio pasivo necesario por la apelante , no cabe sino referir que a la vista de lo actuado no procede estimar dicha excepción y ello asumiendo lo expuesto por el juzgador de instancia en la audiencia previa ,no habiendo el demandado solicitado la intervención de tercero alguno y no hallándonos ante un supuesto de responsabilidad contractual sino extracontractual , pudiendo en caso de condena repetir el apelante contra quien considere conveniente, sin que sea preciso , en línea con lo expuesto , que la actora hubiera demandado a otros intervinientes en las casas, cuya construcción se considera causa de los daños o interesados en la misma.

Tampoco debe estimarse la falta de legitimación pasiva del apelante cuando el mismo atendió a los requerimientos extrajudiciales hechos por la actora y contesto la demanda en nombre propio, de forma que su no intervención en los hechos o falta de responsabilidad en los mismos , daría lugar a un fallo absolutorio al resolver la cuestión de fondo del procedimiento, más no a la apreciación de la referida excepción.

CUARTO. - Según resulta de las actuaciones el demandado envió carta de 31 de enero de 2008 a los abogados de la actora, obrante al folio 31, en cuyo membrete figura la denominación Betgar y el nombre y apellidos del apelante , en la se alude a carta previamente remitida por aquellos , con relación a la reparación de los desperfectos sufridos en la vivienda de la instante, como consecuencia de la construcción de los casas unifamiliares, comunicándose que en dichas obras actuó como constructor. Posteriormente , en nueva misiva fechada el 14 de octubre de 2008 y firmada por el apelante con membrete de Betgar , respondiendo a burofax en relación con los daños de la vivienda , se comunica que procederá a la revisión in situ de los mismos , participando que de ser imputables a su responsabilidad se procederá a su reparación .

La resolución apelada estima que el demandado no intervino en su condición de persona física en la realización de las obras , si bien valora que los documentos referidos suponen una voluntad clara de aquel de asumir los desperfectos causados por la construcción .

Pues bien, partiendo del contenido de los citados documentos, no cabe considerar incorrección alguna entre lo manifestado en la sentencia y la condena que finalmente se dispone, pues de lo expuesto en la misma se infiere que tal condena se funda en la asunción propia a la que alude, con independencia de su participación personal en las obras .

Según STS de 21 de abril de 2006 ,"el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código civil de Cataluña (LCAT 2003, 14) . La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto» ( sentencias de 21 de febrero de 1997 [ RJ 1997 , 1906] ; 16 febrero 1998 [ RJ 1998 , 868] ; 9 mayo 2000 [ RJ 2000 , 3194] ; 21 mayo 2001 [ RJ 2001 , 3870] ; 22 octubre 2002 [ RJ 2002, 8777 ] y 13 marzo 2003 [ RJ 2003, 2582] , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real."

Son precisamente las comunicaciones hechas por el apelante, las que valorándose conforme a la resolución expuesta como un claro acto propio, conducen a la condena dispuesta, sin que exista por ello contradicción alguna . Esta Sala comparte la consideración de que aquellas cartas en las que el apelante se atribuye la condición de construcción y su voluntad de reparar si los daños son imputables a su responsabilidad, le otorgan claramente no solo de legitimación pasiva, como se ha expuesto , sino que además propiciarán su condena, si los daños son consecuencia de la obra , dada su asunción personal de responsabilidad y con independencia de quien hubiera sido la constructora y promotora, que según resulta fue Moubet Palau Promocions, mercantil de la que es socio junto con otra persona como asumió el apelante en la vista, pudiendo en caso de fallo condenatorio efectuar las repeticiones que a su derecho convengan.

QUINTO .- Debe seguidamente analizarse si por la prueba practicada puede concluirse que los daños por lo que se reclama se originaron por las obras respecto de las que el apelante se consideró responsable y a la vista de lo actuado y en especial de la pericial aportada por la actora debe tal cuestión responderse de forma afirmativa

En la pericial aportada por la actora , de 6 de agosto de 2007, se refiere que la naturaleza de los daños se corresponde con un asiento diferencial del terreno sobre el que se asienta la casa de la apelada , determinándose que el nuevo peso de las edificaciones incorporado sobre el terreno ha provocado una alteración de las cargas y una nueva reordenación de las mismas, poniéndose de manifiesto en forma de grietas . El 3 de noviembre de 2008 se explicita en continuación o ampliación de aquel informe , que realizada visita al lugar de los hechos el 30 de junio y el 23 de octubre de 2008, se les muestra la aparición de nuevos daños en forma básicamente de grietas que afectan a la fachada lateral de la casa y divisiones interiores relacionadas con nueva edificación , refiriéndose que las grietas se manifiestan principalmente de forma horizontal , asociándose a un fenómeno de asentamiento , por lo que siendo un inmueble que dejó años atrás su fase inicial de asentamiento , no cabe duda de que el nuevo asentamiento que estaba sufriendo tiene vinculación directa con la construcción causante de los daños . Además se refiere que se ha comprobado que algunas grietas habían sido reparadas y volvían a abrirse, lo que evidencia la inestabilidad aún existente.

En la vista expuso el perito de la actora, Sr. Eduardo , que recibió el encargo a través de la aseguradora de la misma , siendo quien abonó sus honorarios ,( lo que pone relieve de forma más clara su imparcialidad o ausencia de interés ni quiera indirecto , con los hechos, dada su falta de vinculación con la apelada) que con las nuevas construcciones se había visto afectado el muro de descarga , coincidiendo los daños con la realización de aquellas , habiéndose incrementado las grietas en el tiempo que medió entre sus visitas, por lo que es obvio que no eran prexistentes .

El resultado de ésta pericial no puede quedar contradicho por la pericial aportada a instancia de la demandada , pues la misma además de no determinar no modo alguno la causa de los daños objeto de reclamación ,se limita a negar que pueda afirmarse que las grietas se hubieran provocado por la nueva construcción de las casas referidas por la apelada, sin exponer otra causa lógica , aludiéndose a que la construcción es muy antigua y a que cualquier variación en la volumetría de las tierras , provocada por fenómenos naturales o físicos , podría alterar el estado de la distribución de cargas prexistentes , lo que haría que aparecieran las grietas, más sin explicar que fenómenos naturales o físicos han podido acontecer . En la vista celebrada en ésta alzada expuso el perito Sr. Jeronimo que la finca de la apelada tiene una antigüedad de unos 30 años y que por tanto su asentamiento ya se habría producido, de modo que no cabe sino concluir que no habiendo acontecido fenómenos naturales y constando como físicos únicamente la construcción de autos , deba concluirse con lógica que fue esta la causante de los daño, coincidiendo la grietas, en cuanto a su aparición, con las obras .

SEXTO .- Por último , en cuanto al coste de las obras debe también estarse a lo valorado en la sentencia de instancia y ello a la vista del contenido de la pericial de la actora y a la ausencia de presupuesto en la pericial presentada por la demandada, debiendo significar que si bien el informe de 3 de noviembre de 2008 se refiere a las visitas anteriores del perito , este en la vista expresó que en las mismas había visto grietas reparadas, lo que no impidió la valoración de su tasación, de forma que la fecha de su reparación según las facturas aportadas a autos no constituye elemento que altere lo expuesto , habiendo además justificado la diferente valoración entre cada uno de sus informes , antes las nuevas grietas que fueron apareciendo .

Por todo ello debe estarse a lo que viene dispuesto en la resolución apelada, no sin antes referir que tampoco existe contradicción alguna en la misma , cuando de un lado se alude a que en nada sirven las facturas obrantes a los documentos 5, 6 y 7 por ser de empresa de la actora y de su hijo y de otro lado se estime la cifra a que alcanzan , pues ello se apoya en la propia pericial de la actora, y no en las documentales , no pudiéndose obviar que Don. Eduardo refirió que las facturas se adaptaban en sus medidas a las suyas y que mostró su conformidad con las mismas, de modo que la valoración de los daños no resulta de las propias facturas, como tal, dada la relación entre la empresa de reparación y la instante, y el interés por tanto de aquella, sino de su confrontación por el perito y su conformidad al respecto ,dotando a aquellas de una constatación objetiva .

SEPTIMO .- La desestimación del recurso determina la pertinencia de imponer las costas de ésta alzada a la apelante, conforme al contenido del art. 398 de la L.E.C . en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Antonio contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.