Sentencia Civil Nº 231/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 756/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00231/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 756/12

Autos nº 1290/11

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 231/2013

En Palma de Mallorca, a cinco de junio de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteD. Benjamín , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ferragut Rosselló y con asistencia Letrada a cargo de D. José Ignacio Preciado Ortiz de Zárate, siendo parte demandada- apeladaDª Maite , representada por el Procurador de los Tribunales Dª Cristina Suau Morey y con asistencia Letrada a cargo de D. Vicente Cardona Serapio, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 20 de septiembre de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 1290/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'DESESTIMO la solicitud de modificación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Tur Escandell en nombre y representación de Benjamín contra Maite , con condena en costas a la parte actora, manteniéndose el régimen de guarda y custodia consistente en la atribución de la misma a la madre, con mantenimiento del régimen de visitas adoptado de común acuerdo por ambos progenitores.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Benjamín , y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

PRIMERO.- En la demanda se pretende con carácter principal la modificación de medidas actualmente en vigor y llegar ambos progenitores a ejercer la custodia compartida sobre su hijo común, Marco Antonio .

El artículo 92 apartados cinco y ocho del Código Civil establece:

'5) Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

8) Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guardia y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.'

Expuesto lo anterior, la demanda y en consecuencia este recurso de apelación no pueden prosperar si la solicitud de ampliar la convivencia del menor con su padre hasta llegar a términos igualitarios con la de su madre (custodia compartida) no goza para su autorización judicial del informe favorable del Ministerio Fiscal.

La tendencia actual siguiendo el principio de favor filii es la de contemplar como norma general la custodia compartida. De tal modo que en al menos en tres comunidades autónomas se ha regulado en su normativa civil este tipo de convivencia de los hijos respecto de sus padres que viven separados.

Es inminente porque, así ha sido anunciado, una reforma del Código Civil en la cual la custodia compartida dejará de ser excepcional para convertirse en el criterio general potenciando que sea el juez el que decida el régimen más adecuado, pasando el informe del Fiscal a ser meramente preceptivo, pero no vinculante como ocurre en la actualidad.

En el asunto que nos ocupa tenemos todos los elementos necesarios para acordar una custodia compartida.

En atención a las pruebas que fueron practicadas en la vista de juicio oral, y en fase de conclusiones, el Ministerio Fiscal informó a favor de una custodia compartida en los términos pedidos en la demanda.

Esta parte actora había solicitado como prueba, la exploración del menor Marco Antonio , quien manifestaba continuamente a su padre su deseo de pasar más tiempo con él. Dicha prueba fue inicialmente inadmitida y el letrado del demandante dejó constancia de su protesta a los efectos de un posible recurso y la posibilidad de que se practicase la prueba en la alzada.

Terminado el turno de conclusiones concedido a las partes, el Juez a quo rectifica su decisión anterior de inadmitir la prueba y estima la conveniencia de explorar al menor. Se concierta con las partes la posibilidad de que sea esa misma mañana del juicio a las 14 horas cuando el niño sale del colegio. A tal fin quedan ambos progenitores convocados apara acudir a recoger al menor y traerlo al juzgado.

Una vez más se produjo el afán de manipulación para condicionar la voluntad del niño. La madre, en compañía de los abuelos maternos, fue con anterioridad a la hora convenida, a la salida del colegio, y se llevó a Marco Antonio para el Juzgado. El padre cuando fue al colegio se encontró que se habían llevado al niño sin que él pudiese acompañarlo también. Resulta obvio que en el trayecto el menor fue seriamente condicionado para que dijese al juez que quería seguir con su madre como está ¿Cuál si no, es la razón del plantón que le dieron al padre a la puerta del Colegio?

El menor que llevaba tiempo diciéndoles a su padre y a su abuela que quería estar más tiempo con ellos, de repente, como dice la sentencia, le expresa al juez que 'está satisfecho con el régimen existente en la actualidad'.

La declaración del menor fue claramente manipulada y condicionada por la madre y los abuelos paternos, durante el trayecto al Juzgado y el juez debió valorar esta circunstancia.

SEGUNDO.- De la lectura del suplico de la demanda se puede apreciar que la propuesta es, únicamente, que mi representado quiere ampliar la convivencia con su hijo. Propone una custodia compartida ¿por que no se estima una pretensión tan loable?

No pretende el domicilio familiar, no pretende privar de la custodia a la madre, no pretende rebajas en la pensión alimenticia..., únicamente pretende ampliar la convivencia con su hijo, es un padre estupendo ¿Cuál es el problema?

¿En que favorece a Marco Antonio el estar menos tiempo de convivencia con su padre y sin embargo convivir bajo el mismo techo con un señor extraño que le roba tiempo para estar con su auténtico padre biológico a la vez que pueda estar sujeta a influencias o comportamientos que, por qué no, podrían se inadecuados?

No lo explica la sentencia. En esta materia se debe ser muy cuidadoso porque se trabaja con los principios y sentimientos más importantes de la persona.

La sentencia, breve, no fundamenta la desestimación de una pretensión que no supone perjuicios ni para la madre ni para el hijo común.

La sentencia se limita a consignar generalidades sin analizar las pruebas o la acreditación de hechos que da por probados.

TERCERO.- La sentencia de instancia no se limita a desestimar la demanda de modificación de medidas sino que en su fallo se pronuncia con una condena en las costas causadas con cargo al padre, D. Benjamín .

No es frecuente ver una condena -en cosas en asuntos de familia y menos como en el presente caso en que la buena fe, el afán y deseo de estar más tiempo con su hijo mueve a mi mandante a intentar conseguir una custodia compartida mediante una acción judicial, al tener cerrado el camino del mutuo acuerdo.

En un auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª, de 3 de julio de 2004 , ponente Vigo Moracho, en su fundamento tercero se establecía que 'El carácter tuitivo y cuasi familiar de los procesos derivados de crisis matrimoniales implica la concurrencia de dudas de hecho y de derecho, que justifican la no imposición de las costas'.

El artículo 394 de la LEC en su párrafo 1° contempla respecto a la condena en las costas de la primera instancia: 'En los procesos declarativos, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Puesto en relación el texto de la norma legal, con la interpretación general de los tribunales respecto a la no imposición de costas en materia de familia por las razones expuesta en la sentencia que se cita, parece razonable que la sentencia que se dicte, revoque y no imponga las costas de la primera instancia a mi principal así como tampoco las de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se revoque totalmente la sentencia de instancia y se dicte una nueva por la que se estime la demanda en los términos solicitados en la misma, sin condena en costas.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Destacando dicha parte, no obstante, el hecho de que menor, en la prueba de exploración judicial, se decantó a favor de seguir conviviendo con la madre. A tal hecho se refirió también el Ministerio Fiscal, que contestó a la apelación diciendo que, si bien inicialmente se posicionó a favor de la guarda y custodia compartida, sin embargo, a la vista de la exploración de primera instancia solicitó el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre, por considera que ello es favorable al menor; afirmando, asimismo, que en la exploración no se apreció ningún atisbo de manipulación del menor. En consecuencia, ambas partes apeladas solicitaron la desestimación del recurso, pidiendo la demandada la imposición de las costas al recurrente.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Benjamín , accionaba contra Dª Maite solicitando la modificación de las medidas acordadas entre las partes mediante el convenio regulador de fecha 19 de marzo de 2009, el cual fue aprobado mediante sentencia de fecha 20.7.09 , en la que se otorgaba la guarda y custodia a la madre, el uso de la vivienda familiar al padre, un régimen de visitas y una pensión de alimentos con cargo al padre de 254.-€ mensuales para el hijo común, Marco Antonio , nacido el día NUM000 .03. Sosteniendo, en la demanda de autos, la actora la necesidad de modificación del régimen de guarda y custodia del menor que, como se ha dicho, fue atribuido a la madre, solicitando un régimen de guarda y custodia compartida, con la consiguiente modificación del régimen de pago de la pensión de alimentos y del régimen de visitas. Sustentándose dicha solicitud en el hecho de convivir el menor con su madre y la pareja de ésta, quien, en la consideración de la parte actora, estaría suplantando la figura de padre del actor respecto del citado menor.

Opuesta la parte demandada a las pretensiones actoras, se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal a la vista, en la cual se ratificaron en sus alegaciones, proponiendo los medios de prueba de que pretendían valerse, quedando los autos, tras la práctica de aquéllas, pendientes de sentencia; en la cual se acordó desestimar la solicitud de modificación de medidas formulada por D. Benjamín contra Dª Maite , con condena en costas a la parte actora, manteniéndose el régimen de guarda y custodia consistente en la atribución de la misma a la madre, con mantenimiento del régimen de visitas adoptado de común acuerdo por ambos progenitores.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como se reflejó también en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una guarda y custodia compartida sobre la base de que: la tendencia actual, siguiendo el principio favor filii, es la de contemplar como norma general la custodia compartida; que, con relación a la exploración del menor, Marco Antonio , afirma que éste fue ' seriamente condicionado para que dijese al juez que quería seguir con su madre como está'; alega, asimismo, que no explica la sentencia en qué favorece a Marco Antonio el estar menos tiempo de convivencia con su padre y, sin embargo, ' convivir bajo el mismo techo con un señor extraño que le roba tiempo para estar con su auténtico padre biológico a la vez que pueda estar sujeta a influencias o comportamientos que, por qué no, podrían se inadecuados'. Y, finalmente, apeló también el pronunciamiento en costas.

Así las cosas, aprecia la Sala que la parte actora-apelante parece no tener presente, dentro de su alegato apelatorio, el eje sobre el cual bascula el razonamiento judicial, cual es el hecho de que, según prevé el artículo 775 LEC que ' el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'; es decir, la parte apelante, que afirma abiertamente que la resolución de instancia carece de motivación, no ataca la que, precisamente, constituye la motivación principal de la sentencia, cuyo principal pilar es la existencia de un convenio regulador suscrito por ambos progenitores en fechas nada lejanas, 19.3.09 , que otorgaba de mutuo acuerdo la guarda y custodia a la madre, el cual, para ser modificado conforme merced a la normativa antedicha, exige la probada existencia de una alteración sustancial con relación a las circunstancias existentes en la fecha en que se suscribió el convenio regulador, siendo ello así por evidentes razones de seguridad jurídica. Observándose la paradoja que la defensa de la apelante cuestiona la sentencia por pretendida falta de motivación, olvidando que es la propia parte apelante quien, precisamente, debía comenzar motivando las razones por las que considera que existe dicha alteración sustancial, las cual, además, tenía que probar en autos.

Sucediendo que, llegados a esta fase del procedimiento, ni la actora ha probado tal alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en su día, ni, de hecho, pretende justificar ya en la alzada su reivindicación sobre la base de una alteración sustancial propiamente dicha, pues se limita ha hacer alegaciones genéricas sobre la evolución de las tendencias doctrinales en orden a considerar más favorable para el menor la guarda y custodia compartida; a imputar a la contraparte una pretendida manipulación del menor antes de asistir a la exploración judicial (la cual, no sólo no acredita, sino que, según afirmación del Ministerio Fiscal, presente en la misma, no apreció ' ningún atisbo de manipulación'); y a hacer manifestaciones hipotéticas sobre comportamientos eventualmente inadecuados de la actual pareja de la madre, los cuales no presentan soporte probatorio en autos.

Por todo ello, la Sala considera ajustadas a Derecho las consideraciones de la sentencia cuando afirma que:

'...de la prueba practicada en la vista y, en especial, de la declaración de ambos progenitores y de la exploración del menor, no cabe deducir con la rotundidad debida en estos casos, que concurran las circunstancias excepcionales que permitan alterar el régimen de guarda y custodia existente hasta el momento y su sustitución por un régimen de guarda compartida, el cual no queda acreditado redundara en el beneficio del menor, no quedando acreditado que se produzca la alteración de la figura del padre indicada por el actor hasta el extremo de justificar la modificación de dicho régimen en beneficio del propio menor. Incluso el menor, en su exploración, se mostró satisfecho con el régimen existente en la actualidad, modificado de común acuerdo por ambos progenitores, consistente en encontrarse en compañía del padre los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 21 horas, así como los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta los domingos a las 21 horas, así como la mitad de las vacaciones de verano, semana santa y navidad, régimen éste adoptado por ambos progenitores de común acuerdo que se adecua a las necesidades del menor y que, por tanto, debe ser el que continúe.'

TERCERO.-Respecto de las costas procesales, cuestiona la parte apelante el hecho de que la sentencia de instancia no se limite a desestimar la demanda de modificación de medidas, sino que aplica una condena en las costas causadas con cargo al padre, D. Benjamín , pese a que la demanda ha estado basada en el afán y deseo del padre de estar más tiempo con su hijo, habiendo recurrido a una acción judicial al tener cerrado el camino del mutuo acuerdo.

Respecto tal cuestión, y pese a la oposición de la parte demandada-apelada, considera la Sala que debe tenerse presente la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad en la medida en que subyacen intereses de menores, otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens,por lo que, habida cuenta de la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas por el demandante, se considera acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en primera instancia (394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

ÚLTIMO.-Al estimarse en parte el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Benjamín , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ferragut Rosselló, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 20 de septiembre de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 1290/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

2) REVOCARla sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento en costas, ACORDANDOen su lugar no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en primera instancia.

3)No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de la apelación.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.