Sentencia Civil Nº 231/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 116/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00231/2013

En la ciudad de Ourense a once de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, seguidos con el n.º 527/10, Rollo de Apelación núm. 116/12, entre partes, como apelante D. Jose Augusto , representado por la procuradora de los tribunales D.ª Mª Luisa González Mascareñas, bajo la dirección de la letrado Dª Natalia González Fidalgo y, como apelada, la entidad mercantil 'Construcciones Emilio Cao, S.L.', representada por la procuradora de los tribunales D.ª Mª de los Ángeles Sousa Rial, bajo la dirección de la letrado Dª Ruth Álvarez Valeiras García.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de septiembre de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Nóvoa Aira en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra D. Jaime representante legal de la empresa 'Construcciones Emilio Cao, S.L.', representado por el Procurador Sr. Pérez Rivas, debo condenar y condeno a éste último a abonar al actor la cantidad de trece mil ciento cincuenta y ocho euros con sesenta y tres céntimos (13.158,63 euros), en que se valoran los trabajos de reparación de las deficiencias constructivas que presenta el edificio de su propiedad sito en la zona de los 'Chalet de DIRECCION000 '.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Jose Augusto recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-En su primer motivo de recurso, alega la parte apelante infracción de normas y garantías procesales, como consecuencia de haberse introducido en el proceso, de oficio, por el juez, la prueba pericial técnica mediante perito de designación judicial, sin haber sido propuesta por ninguna de las partes, con infracción consiguiente de lo dispuesto en los artsº 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº 339.5 de la misma ley . De ser así, en efecto, se trataría de una prueba inválida, practicada con vulneración de las normas procedimentales aplicables, por cuanto la actual ley procesal civil limita claramente la posibilidad de intervención del juzgador en materia de prueba, dejándolo al margen de la actividad probatoria que incumbe a las partes litigantes, salvo supuestos excepcionales, que hay que entender referidos a los procesos civiles semi inquisitivos regulados en el Título I del Libro IV (capacidad, filiación, matrimonio y menores). Incluso en el caso de las diligencias finales, se limita esta facultad judicial, modificando el criterio anterior del legislador en cuanto a las antiguas diligencias para mejor proveer, puesto que solo podrán ser acordadas si así lo solicitan las partes ( artº 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo que respecta al dictamen de peritos de designación judicial, el legislador mantiene el mismo criterio, y también ha de ser propuesto tal medio de prueba por las partes. Bien en sus escritos de alegaciones, bien en el acto de la audiencia previa ( artº. 339.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) si su necesidad se pusiera de manifiesto a consecuencia de lo alegado en la contestación o en las alegaciones complementarias, tal como también previene el artº 427.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esto último es lo sucedido en el presente caso, en el que ambas partes litigantes, de mutuo acuerdo, en el acto de la audiencia previa, propusieron como medio de prueba se emitiese dictamen por perito de designación judicial, acordándolo el juez de instancia, tal como dispone el artº 339.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es más, la revisión de la grabación del acto de la audiencia previa pone de manifiesto que la designación judicial se efectuó, precisamente, a instancia de la parte apelante, quien en una actuación procesal carente de justificación y contraria a los dictados de la buena fe procesal, alegó que había sido acordada por el juez, oficiosamente, lo que no responde a la realidad de lo sucedido. En consecuencia, la prueba pericial por perito de designación judicial fue válidamente practicada, por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Descartado el precedente motivo, las restantes alegaciones de la parte apelante pretenden desvirtuar la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, en su apreciación conjunta de ambos informes periciales obrantes en autos, el emitido a instancia de la parte demandante y el emitido por el perito de designación judicial. El motivo es improcedente, puesto que la juzgadora hace un detallado análisis comparativo del contenido de ambos informes, partida por partida, y su imparcial criterio debe ser mantenido al atenerse a las reglas de la lógica y de la coherencia, sin que la parte apelante haya desvirtuado su argumentación, fundadamente. Sin que sea aceptable sustituir, sin más, el criterio ponderado del juzgador por el de la parte apelante.

La jurisprudencia ha entendido que se vulneran las reglas de la sana crítica cuando:

1º.- No consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1.996 ).

2º.- Se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( sentencia de Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1.996 ).

3º.- Sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1.991 ).

4º.- Los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

Ninguno de tales supuestos concurre en el caso, siendo la apreciación de la juzgadora plenamente asumible por la Sala. Por cuanto, el informe emitido por el perito judicial, es detallado y revela un examen minucioso de la obra y del contrato que vincula a los litigantes, así como de los planos relevantes del proyecto que también se incorporaron al informe pericial de la demanda.

En realidad, la fundamental discrepancia entre ambos informes radica en la diferente solución constructiva que ambos peritos proponen para el capítulo de 'cantería' y su consiguiente diferente valoración. Pues mientras el perito que informó a instancia de la parte demandante considera que debe ser sustituida toda la piedra de la fachada, por la diferente tonalidad y falta de uniformidad, en este aspecto, el perito de designación judicial sostiene que ello es innecesario y que tal diferente tonalidad no justifica su sustitución. Por tratarse de un producto natural, (piedra rústica de la utilizada comúnmente en Galicia) que nunca es de un tono uniforme, por lo que para obtener piezas de un mismo color habían de seleccionarse en cantera, desechando al menos el 50% de la piedra obtenida, lo cual duplicaría su precio. Lo que tampoco resultaría conforme al contrato de obra, en el que, en efecto, se contrató 'muro de cerramiento en sillería de granito del país abujardada' sin más especificación. Concluyendo, dicho perito, que la piedra colocada se ajusta a lo contratado, en un razonamiento plenamente lógico. Puesto que, si el contrato se refiriese a una piedra de color uniforme, habría de concretarse así, (Piedra seleccionada de color uniforme). Valora pues, en este capítulo, los defectos de ejecución y colocación que derivan de una mala praxis constructiva, también señalados en el informe de la demandante, pero sin contemplar la sustitución de la totalidad, de lo que resulta la diferencia cuantitativa considerable entre ambos informes periciales en este capítulo (42.515 euros y 1.630 euros, respectivamente).

Señaló también dicho perito, de forma concluyente, que la seguridad del edificio no está comprometida, habiéndose emitido varios partes de control por laboratorio especializado, lo que también se justificó documentalmente. Por lo que mediante la subsanación de los defectos constructivos que indica en su informe el contrato de obra se entendería cumplido adecuadamente.

Como el contenido de dicho informe pericial ha sido corroborado por el informe más sucinto, también emitido por el Arquitecto director de la obra, D. Carlos Miguel , obrante al folio 133 de los autos, ratificado y aclarado en el acto de juicio. No cabe sino conducir, que la juzgadora de la instancia ateniéndose a tales dictámenes periciales coincidentes, valoró correctamente la prueba pericial técnica practicada en el proceso, por lo que su sentencia debe ser íntegramente mantenida.

TERCERO.-Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto , la procuradora de los tribunales Dª Mª Luisa González Mascareñas, contra la sentencia, de fecha 28 de septiembre de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia , en autos de Juicio Ordinario nº 527/10, Rollo de Sala nº 116/12, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.