Sentencia Civil Nº 231/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 768/2012 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 768/2012

ORDINARIO NUM. 1760/2009

TARRAGONA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.231/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 25 de junio de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Guix Art Decoracions, S.L., representada por el Procurador Sr. Garrido y defendido por el Letrado Sr. Fernández Daroca, en el Rollo nº 768/2012, derivado del procedimiento Ordinario nº 1760/2009 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Tarragona, al que se opuso la sociedad Grupo Velpusan, S.L., representada por la Procuradora Sra. Buñuel y defendida por el Letrado Sr. Fayos Crespo.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 1º.- ESTIMAR parcialmente, la demanda presentada por el Procurador D. Jordi Garrido Mata en nombre y representación de la mercantil 'Guix Art Decoracions, S.L', condenado a la mercantil 'Grupo Velpusan S.L' a abonar a la parte actora la cantidad de 53.530,13 euros, la cual devengará los intereses del art. 576 de la LEC . Todo ello, sin expresa imposición de costas.

2º.- ESTIMAR totalmentela demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dña. Gemma Buñuel Güal, en nombre y representación de la mercantil 'Grupo Velpusan S.L', condenando a la mercantil 'Guix Art Decoracions, S.L' a abonar a aquélla la cantidad de 219.000 euros, que devengará los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial sin perjuicio de los intereses procesales del art. 576 de la LEC . Se condena en costas a la mercantil 'Guix Art Decoracions, S.L'.

Apreciada la compensación de oficio, deberá la mercantil 'Guix Art Decoracions, S.L' abonar a la mercantil 'Grupo Velpusan S.L' la cantidad de 165.469,87, más los intereses legalmente previstos en el art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Guix Art Decoracions, S.L., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, la sociedad Grupo Velpusan, S.L. formuló oposición.

CUARTO.-La sociedad Guix Art Decoracions, S.L. solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de pericial, a lo que se opuso la parte contraria, solicitud denegada por auto de 18/3/2013, que no fue recurrido y devino firme.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la estimación parcial de la demanda que reclama el importe de la parte de la obra ejecutada por la actora para la demandada y no satisfecha por ésta, que la sentencia redujo de la suma de 123.239,46 € a la de 53.530,13 €, al tiempo que estimando totalmente la reconvención de la demanda condenó a la actora al pago de 219.000 € en aplicación de la cláusula penal pactada por retraso en la finalización de la obra a razón de 600 € por cada día de retraso a partir de la fecha de final de obra, por lo que, haciendo uso de la compensación judicial, condenó a la demandante a pagar a la demandada la suma de 165.469,87 €, más los intereses procesales del art, 576 de la LEC , y lo hace invocando nulidad de actuaciones por irregularidades en la práctica de la prueba, por no admisión de la prueba pericial aportada al acto del juicio y error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-La parte actora se alza contra la limitación de su reclamación económica a la cantidad fijada en la sentencia recurrida en base a la prueba pericial aportada por la demandada y ante la falta de prueba equivalente por su parte, omisión que la apelante trató de suplir invocando la nulidad de las actuaciones por la denegación de la prueba pericial por ella intentada y por habérsele retirado la palabra por la Juez a quo después de reiteradas advertencias, invocaciones que perecen ante la denegación de la prueba en esta instancia y ante la evidencia de que la juzgadora de instancia actuó dentro de sus poderes de dirección de la vista.

Por lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba en este apartado, debemos poner de manifiesto que la última certificación así como la factura aportada por la demandante fueron desvirtuadas por la prueba pericial incorporada a los autos por la demanda, y los borradores para haber sido eficaces debieron seguir los trámites pactados en el apartado de certificaciones y forma de pago del contrato, lo que manifiestamente no tuvo lugar, ya que el borrador de abril se remitió el 12/5/2009 y el 19/6 se remitieron los de marzo y abril, no siendo suficientes para desvirtuar la prueba pericial de la parte demandada los meros juicios e interpretaciones interesadas de la parte recurrente, por lo que el motivo se rechaza.

TERCERO.-Combate la apelación la estimación de la reconvención y la aplicación de la cláusula penal por retraso en los estrictos términos pactados en el contrato de obra a razón de 600 € por día de retraso a partir del 15/11/2008, fecha establecida para la finalización de la construcción.

Señala la sentencia 656/2010 del TS, de 4/11/2010 , respecto de la cláusula penal, lo siguiente:

La libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro Ordenamiento, como excepción a la regla general para caso de incumplimiento por uno de los contratantes consistente en la indemnización de los daños y perjuicios causados a la contraparte que cumplió, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones frente a terceros, mediante un pacto accesorio de que en caso de incumplimiento el deudor se obliga a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, y, si bien no define que debe entenderse por cláusula penal, en los artículos 1152 a 1155 del Código Civil (LEG 1889, 27) regula sus efectos.

2) Como afirma la sentencia 271/2009, de 22 abril (RJ 2009, 4730), reiterando la de 18 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 5522), las cláusulas penales 'como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva (...) y desde luego no resultan exigibles cuando se ha producido una alteración de las bases conforme a las cuales se pactó', por lo que no resulta aplicable cuando las bases sobre las que se estipuló la pena se alteran por causa inimputable al incumplidor.

35. En consecuencia:

1) Para que resulte exigible la pena en sus propios términos no es suficiente con el incumplimiento del deudor, siendo preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia de una obligación válida.

b) Pacto estipulando la cláusula penal.

c) Incumplimiento de la obligación principal.

d) Imputabilidad del incumplimiento al deudor.

e) Coincidencia exacta entre el incumplimiento desarrollado y el incumplimiento previsto en el pacto punitivo.

2) En aquellos supuestos en los que el incumplimiento no coincide exactamente con la previsión contractual, pero de sus términos se deduzca que entra dentro de la estipulación penal, el artículo 1154 del Código Civil , impone al Juez su modificación equitativa -El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'-.

3) Finalmente, demostrada la existencia de factores externos inimputables al deudor que inciden directamente en el cumplimiento de su obligación, la determinación de su relevancia a fin de decidir si procede atenuar la pena o tener por destruida la identidad entre el incumplimiento previsto en la cláusula y las bases sobre las que se impuso la pena conlleva:

a) Por un lado interpretar el contrato; y

b) Por otro valorar la prueba.

CUARTO.-Pretende la apelante excluir la aplicación de la cláusula penal por retraso invocando la doctrina del enriquecimiento injusto, lo que está llamado a fracasar dado que su aplicación exige que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz, ( STS 28/2/2007 ), o que no cabe aplicar dicha doctrina cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos ( sentencia de 26 de junio de 2002 EDJ 2002/23899) o existe una expresa disposición legal que lo autoriza ( sentencia de 31 de julio del mismo año y 8 de julio de 2003 ),como aquí es el caso, pues expresamente se incluyó en el contrato de obra la cláusula penal por retraso cuya eficacia está expresamente regulada en los arts. 1152 a 1155 del CC .

QUINTO.-Invoca el recurso que en la estimación de la pretensión por retraso se produjo una aplicación indebida del art. 1100 del CC y un error en la valoración de la prueba al tratarse de obligaciones recíprocas.

El alegato es de recibo, pues en autos resulta acreditado por los numerosos correos aportados por la parte apelante que la demandada incurrió en incumplimiento de sus obligaciones de pagar el trabajo realizado a partir de abril de 2009, constando acreditado que la última certificación que se pagó fue la nº 8 de 11/3/2009, pero es de destacar que para esa época la actora ya había superado con amplitud la fecha de conclusión de la obra pactada en el contrato y fijada en el 16/11/2008, por lo que tal circunstancia no puede ser invocada por quien a su vez incumplió, sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento siguiente

SEXTO.-Se arguye por la recurrente que el retraso no es imputable a ella y que no fue culpable.

Partiendo de esa doctrina y ateniéndonos a las pruebas obrantes en autos, a pesar de no resultar acreditado el pretendido acuerdo dejando sin efecto el plazo de finalización que invocó la apelante, lo cierto es que en autos existe suficiente prueba que acredita que en el retraso en la finalización de la obra intervino la actuación de la demandada reconviniente, pues fue ella la que procedió a contratar industriales encargados de realizar parte de la obra infringiendo manifiestamente el plazo pactado, y en tal sentido cabe señalar la contratación de la empresa Aluban para la colocación de carpintería, acuerdo realizado el 16/2/2009 (folio 395), es decir con posterioridad a la fecha pactada de conclusión de la obra, constando expresamente en la oferta del industrial que la demandada debía aportar las ayudas de albañilería, ayuda prestada por la actora, reiterándose otros encargos en relación con la entrada del edificio el 7/5/2009 (folios 398 y 399). En el mismo sentido también vemos como se remiten los pintores para el garaje el 3/6/2009, y si bien ello pudiera estar justificado por el retraso de la obra imputable a la apelante, lo cierto es que la demandada formalizó el contrato con el electricista, Instalaciones I.P. Serra d'Or, S.L., el 1/9/2008 con una duración de 6 meses, lo que suponía una manifiesta infracción del tiempo de duración de la obra que no aparece imputable a la actora, siendo evidente que ello necesariamente repercutiría en la duración general de la obra dado el carácter subordinado de la labor de la actora respecto del trabajo de los demás industriales, máxime si en virtud de la cláusula 4 del contrato el ritmo y plazo de ejecución dependía de la determinación de la dirección técnica con arreglo a la evolución global de la obra (folio 10), por lo que el plazo no vinculaba únicamente al contratista ni dependía exclusivamente de su voluntad, ya que además debía aportar ayudas a otros industriales.

A lo reseñado debemos unir que el dueño de la obra incurrió en impago a partir de abril de 2009 y que esa conducta justificó que la obra no fuera totalmente finalizada por la apelante, cuya situación de agobio económico se pone de manifiesto por los emails obrantes en autos, a los que respondió la demandada con reiteradas promesas y reiterados incumplimientos, por todo lo que se concluye que el retraso en la conclusión de la obra fue debida a la existencia de factores externos inimputables al deudor que incidieron directamente en el cumplimiento de su obligación del contratista, por lo que se impone el rechazo de la aplicación de la cláusula penal por retraso, estimándose el recurso en tal sentido.

SEPTIMO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, no procediendo la imposición de las costas de primera instancia relativa a la demanda principal al haberse estimado solo en parte sus pretensiones, procediendo la imposición a la demandada de las costas de su demanda reconvencional, todo ello por disposición del art. 394 de la LEC

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por Guix Art Decoracions, S.L., contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte y en consecuencia:

1º) Desestimamos la demanda reconvencional dirigida por la sociedad Grupo Velpusan, S.L contra la demandante y en consecuencia dejemos sin efecto la compensación efectuada en la sentencia recurrida, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 53.520,13 € más los intereses del art. 576 de la LEC .

2º) Sin imposición de costas al apelante de apelación ni de primera instancia.

3º) Se imponen a la demandada las costas de primera instancia de su reconvención

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.