Sentencia Civil Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 304/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00231/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 304/2014

NÚMERO 231

En OVIEDO, a veintiséis de Septiembre de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo Martínez Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 304/2014,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1022/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo, promovido por D. Juan María , D. Agapito , Dª. Salvadora , D. Benjamín , D. Cosme , D. Eutimio , Dª. Adelina , D. Herminio , Dª. Carla , Dª. Emma , Dª. Inés , Dª. Matilde y Dª. Rosalia , demandantes en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO , demandada en primera instancia, siendo también parte Dª. Caridad y D. Jose Daniel , demandantes en primera instancia y que no han presentado alegaciones, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Martínez Hombre Guillén.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha nueve de Mayo de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rivas del Fresno, en nombre y representación de don Juan María , don Agapito , doña Salvadora , don Benjamín , don Cosme , don Eutimio , doña Adelina , doña Caridad , don Herminio , doña Carla , doña Emma , doña Inés , doña Matilde , don Jose Daniel y doña Rosalia , frente a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda.- Sin imposición de costas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Los apelantes, miembros como propietarios de viviendas del edificio nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Oviedo, interpusieron demanda contra la Comunidad de Propietarios del citado inmueble, al amparo de lo establecido en el art. 18 nº 1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , pretendiéndose que declare la nulidad de los convocatorias y acuerdos alcanzados en las juntas extraordinarias celebradas los días 24 de septiembre y 26 de noviembre de 2013, en donde se había decidido por la demandada acometer obras para la rehabilitación de la fachada, mediante un sistema de fachada ventilada, en detrimento de las otras opciones barajadas (acrílica y sate) y subsidiariamente, se pretendía que se declarase la nulidad del acuerdo adoptado en la última de las juntas y que obra como punto 3 en el acta levantada, y en último extremo, se reconozca el derecho de los demandantes, al amparo del art. 17 nº 4 de citada Ley , a no sufragar las obras de mejora en más de lo establecido en dicho artículo, entendiendo que, en todo caso, el importe de las obras necesarias debería ser asumido por todos los propietarios, considerando como tales únicamente las de cobertura acrílica de las fachada. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la misma, y contra ella se alza el presente recurso de apelación en el que los apelantes insisten en sus pretensiones iniciales sobre la base de las razones en su día invocados.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación se sustentó por infracción de lo dispuesto en el art. 16 nº 3 de la Ley de Propiedad Horizontal . Se argumentó, que los propietarios de la planta de NUM001 destinada a garaje no había sido citados a la junta, motivo de nulidad que fue desestimado argumentándose en la sentencia que efectivamente las plazas de garaje en ella ubicadas no constituyen en realidad predios independientes, sino que, tal como se deduce de la escritura de división horizontal, dicha planta se configura como un único predio, con una cuota de participación en el valor total del inmueble de un 10,14 %; siéndole aplicable el régimen previsto en su art. 15, concluyendo de la documental aportada y del escrito de ampliación de hechos que los copropietarios de dicho local se organizan internamente como una comunidad, con sus propios órganos, cuyo presidente sería el titular del piso NUM002 º NUM003 , al igual que sería también comunera de la demandada la secretaria de dicha comunidad, y en la medida en que ambos propietarios, según de deduciría de las actas levantadas, estuvieron presentes en las juntas y votaron, no existiría prueba de que los propietarios de dicho predio no fueron convocados, ya que lo fueron, tanto su secretaria, como su presidente.

Diversamente a lo concluido por la Sra. Magistrada, la Sala llega a la conclusión los propietarios de dicho local, como tales propietarios no fueron citados. Es la propia demandada quien reconoce que a los propietarios de las plazas singulares del garaje no se les citó, porque no pertenecían como tales a la Comunidad de Propietarios, y en este sentido tiene razón porque el art. 15 nº 2 párrafo 1º de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que 'Si algún piso o local perteneciese «pro indiviso» a diferentes propietarios éstos nombrarán un representantes para asistir y votar en las juntas'. Ahora bien de lo que no existe prueba es de que a dichos propietarios se les hubiese citado en la forma que determina dicho precepto, ni de ningún otro modo. .

No es sino hasta el escrito presentado tras la audiencia previa cuando la parte demandante introduce como hecho nuevo la circunstancia de que tales propietarios estarían organizados como una comunidad con sus propios órganos, para lo que se acompaña un documento que constata la celebración de una junta. Pues bien tras el traslado conferido al efecto a la apelada, por esta se indica que, ninguna comunidad de propietarios existe respecto de los garajes, 'al margen de que los mismos se reúnan para tomar acuerdos en tanto que los propietarios pertenecen a diferentes edificios', y es que, efectivamente, la documental que se aportó es un acta de la Comunidad de Propietarios Garaje DIRECCION000 n NUM000 - NUM004 - NUM005 , por lo que en realidad parece que la citada comunidad no se limita solo a los propietarios de la planta de NUM001 del edificio nº NUM000 perteneciente a la demandada, sino que comprende a la de los propietarios de otros plazas supuestamente ubicados en otros edificios. Por lo tanto la comparecencia a las juntas por el presidente y secretario de aquella Comunidad de Garaje no puede ser prueba suficiente de la citación a las mismas de los propietarios de la finca que se ubica en el inmueble de la demandada, quienes pueden tener una organización interna distinta, y por ello un presidente y un secretario distinto.

Pero es que además, de aquella presencia, no puede deducirse inequívocamente que los mismos compareciesen también en representación de los propietarios de la planta de NUM001 del edificio cuando de la propia redacción de las actas ( y este extremo ha sido alegado como motivo para probar la falta de citación y no como causa de nulidad, por lo que decae la alegación por ello de un supuesto de mutatio libelli), se infiere que ni su asistencia se contabilizada, ni su voto (aunque este lo hubiese sido en blanco), lo que confirma la falta de citación que, además, con arreglo al principio de facilidad probatoria ( art. 217 nº de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) era un hecho susceptible de ser fácilmente probado por la demandada.

TERCERO.-En lo que si se estima que guarda razón la sentencia de la instancia es la afirmación de la falta de legitimación de los actores para invocar dicho motivo de nulidad, pues aunque, una corriente jurisprudencial consideraba que el incumplimiento de las normas de convocatoria de los comuneros a las juntas de propietarios son determinante de la nulidad radical de las juntas, dada la naturaleza imperativa de las normas que las regulan, y por atentar su infracción a los más elementales principios de audiencia en la toma de decisiones de los miembros de una comunidad, desde el momento en que la ausencia de convocatoria a un comunero a una junta para que pueda asistir a la misma y defender en ella sus intereses y sus derechos, así como para hacerse oír y poder, en su caso, convencer a los restantes copropietarios le sitúan al margen de la comunidad misma y supone la posibilidad de lesionar sus derechos e intereses desconociendo sus derechos inherentes a la condición de propietario. ( SSTS. 11 de diciembre de 1982 , 10 de octubre de 1985 , 29 de diciembre de 1992 , 7 de mayo de 2002 0 25 de mayo de 2003 ), lo cierto es que en la actualidad el ejercicio de la acción estaría sometido a un plazo de caducidad ( art. 18 nº 3 LPH ), lo que implicaría que una vez notificado el acuerdo a dichos propietarios, en la medida en que los mismos no ejercitaran la oportuna acción (y sin entrar a valorar en estos momentos si los mismos tienen o no conocimiento con su asistencia a la junta de lo decidido) los acuerdos quedaría convalidados; y si se tiene presente que la razón de ser de dicha causa de nulidad apuntada obedece exclusivamente a los intereses propios del propietario no citado, parece razonable que sea este quien decida en último extremo si a la conculcación de su derecho de asistencia le conviene la impugnación de la junta o de sus acuerdos; debiendo además señalarse que la falta de citación no supone la falta de vinculación del acuerdo por parte del propietario omitido, y por ello la alegada ausencia de la obligación a contribuir al sostenimiento de las gastos acordados en las juntas, sino la facultad que le asiste de impugnar la junta celebrada si ello responde a sus propios intereses.

En este sentido, es cierto que tras la promulgación de la Ley 8/1999 y la reforma por ella operada del art. 18 de la ley de Propiedad Horizontal , los criterios de las diversas Audiencias variaron, pues aunque algunas consideraron que los supuestos de falta de citación constituían casos de nulidad radical, no susceptibles de convalidación (así, sentencias de AP Pontevedra, Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2005 o Valencia, Sección 8ª, de 26 de enero de 2004 ), otras (así, sentencias de Audiencias Provinciales de Las Palmas, Sección 5ª, de 14 de junio de 2000 o Cantabria, Sección 2º, de 16 de mayo de 2006 ), y otras entendieron que los defectos de la citación deben alegarse por la vía de impugnación de acuerdos, con pleno respeto a los plazos de caducidad, lo cierto es que el Tribunal Supremo, parece haberse decantado con mayor rotundidad, que antes de dicha reforma, por establecer como regla básica el régimen de impugnación que los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal no son nulos, sino anulables, siendo por ello necesario el respeto de los plazos de caducidad (así, sentencia de la Sala Primera de 7 de octubre de 1999 , 7 de marzo , 2 de mayo y 5 de mayo de 2002 y 30 de diciembre de 2003 )

CUARTO.-El segundo de los motivos de impugnación que se dedujeron en la demanda, suponen la infracción de lo dispuesto en el art. 16 nº 2 de la mentada Ley , al considerar que se han tratado en ambas juntas aspectos ajenos a la convocatoria. Se alegó en la demanda que tras constatar el Ayuntamiento deficiencias en la fachada, y ser requerida la Comunidad de las oportunas medidas corretoras y tras encargarse un estudio especializado de la fachada con el fin de determinar las actuaciones a realizar se convocó una junta que se celebró en el mes de agosto de 2013 en donde se votaron tres posibles soluciones, la acrílica, la sate y la ventilada, acordándose por mayoría la primera de las soluciones, para proceder de nuevo a votar sobre estos extremos en las dos juntas que son objeto del presente juicio en contravención con los términos de las convocatorias pues en ellas solo era posible decidir, de acuerdo con la solución constructiva adoptada, qué presupuesto se aprobaría, pero en ningún caso cabría volver a decidir sobre una u otra solución.

El motivo también decae remitiéndose la Sala a los acertados razonamientos fácticos y jurídicos que en la misma se citan. La sentencia recoge la doctrina consagrada por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de junio de 2010 que señala a doctrina del Alto Tribunal a propósito de la interpretación del artículo citado, al considerar, con arreglo a la finalidad del mismo, que 'exige que en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004, en recurso núm. 3047/1998 y 28 de junio de 2007, en recurso núm. 3062/2000 ). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración. La asistencia a las Juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad'. Recoge la referencia que hace la sentencia de dicha Sala en la de 3 de mayo de 2007 , de que en el Orden del Día, 'según la doctrina científica, no precisaba una redacción amplia y exhaustiva, sino que fuera suficiente para el conocimiento y comprensión por los comuneros de las materias objeto de la Junta', además de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales que aplican este criterio.

En la convocatoria de la junta celebrada 26 de septiembre de 2013, se alude en el punto primero del orden del día al de 'Intervención de fachadas Reparación de jardineras o retirarlas', por lo que razonablemente no puede considerar que el acuerdo adoptado en este punto, votando sobre la elección de uno u otra solución constructiva estuviera fuera de convocatoria, máxime cuando la demandada explica que la razón de esta nueva votación obedeció a que la convocatoria de la celebrada en agosto se realizó unilateralmente por el administrador sin consultar a la presidenta, y la nueva votación respondía a la preocupación de que, tan importante decisión, se hubiese adoptado en una junta celebrada en la mes de agosto cuando muchos propietarios estaban fuera de sus domicilios, preocupación que se recoge tanto el acta de la junta celebrada en agosto de 2013 como en el de la junta que se impugna.

En la convocatoria de la otra junta impugnada, en el punto uno del orden del día se alude al de' intervención de fachada' y en el tres a 'Elección de sistema y adjudicación.' Pues bien, el punto primero no se trató, se alega razonablemente porque ya estaba comprendido en el tercero, y aunque si bien ya en la precedente se había decidido el sistema constructivo, y parecía en principio más encaminada a determinar el presupuesto concreto sobre la base de la solución ya acordada, lo que resulta claro es que se propone una nueva votación al respecto, lo que no constituye ninguna ilegalidad puesto que la Junta es soberana para decidir en cualquier momento lo que considera más conveniente a sus intereses, sin que en esta caso, además, se adoptase una solución diversa cuya ejecución ya se hubiese iniciado lo que sí pudiera constituir un acto lesivo para los intereses de la comunidad o de algún propietario.

QUINTO.-El resto de las pretensiones deducidas en su día por la apelante, de nulidad del acuerdo, por no reunir la mayoría necesaria, o de aplicación de lo previsto en el art. 17 nº 4 de la Ley de Propiedad Horizontal , se sustenta en la afirmación de que la solución adoptada, sistema de fachada ventilada, constituye una mejora propiamente dicha, en detrimento de una solución constructiva, la de revestimiento acrílico que constituiría un método propiamente de conservación. La Sra. Magistrada que conoció el asunto en primera instancia rechazó dicha argumentación afirmando que, en realidad, estábamos ante un supuesto previsto en el nº 3 el mentado artículo.

Tras la intervención el Ayuntamiento, quien constata una serie de deficiencias en el edificio la demandada encargó un informe, suscrito por el arquitecto técnico don Virgilio , el día 9 de junio de 2013. En él se constatan grietas y ahuecados en el revestimiento continuo 'granulite', proponiendo decapar y sanear los paños afectados, si bien, no solo por razones estéticas, sino también ante alta probabilidad de que se repitan las patologías en otra zonas se recomienda una solución integral mediante la aplicación a la totalidad de la fachada de una solución compuesta de mortero reparador con malla embebida, capa de fondo y a acabado con revoco con alta resistencia al agua, al clima adverso y repelente al agua, algas y hongos, sistema que se califica como transpirable, impermeable y altamente duradero, previo picado y retirada del gresite; el desprendimientos de plaquetas en zonas puntuales considerando conveniente su la eliminación completa de dicho material, sustituyéndolo por un revestimiento similar al ya señalado, así como la eliminación por razone estéticas y funcionales de los azulejos del peto de la cubierta, propugnando una solución similar; y, finalmente, humedades en petos y aleros que precisaría de la colocación de una lámina asfáltica autoprotegida sobre las albardillas y sus vuelos a modo de goterón, para impermeabilizar la zona y evitar filtraciones al interior, así como el enfoscado con mortero hidrófugo y pintado de los paramentos de la cubierta que no están revestidos. Concluye, por ello, la necesidad de una intervención en la totalidad de la fachada, pues una intervención mínima causaría las mismas patologías a corto plazo. Estas actuaciones se estiman por un valor de 196.221 euros. En un anexo posterior, elaborado el 31 de agosto de 2013 se propone la intervención en jardineras y vierteaguas.

Efectivamente en autos constan varios presupuestos, y por lo que aquí interesa existen dos de la empresa Esfer, uno que propugna una solución mediante la aplicación de mortero acrílico que se ajustaría a la propuesta efectuada por dicho técnico, por un importe de de 148.300,91 euros, y otro por importe de 482.502, 30 euros que acoge la solución de la 'fachada ventilada', si bien el que se presenta y obra en el expediente seguido ante el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía experimenta un incremento de unos 10.000 euros. Ciertamente en autos no hay una prueba concluyente que permita concluir, como ocurrió con ocasión de los asuntos resueltos por las sentencias que se citan de diversas Audiencias y que consideraron que la solución de 'fachada ventilada' no constituía mejora, que la solución definitivamente acordada en la junta de propietarios celebrada en noviembre de 2013 viniese determinada por razones de tipo técnico en detrimento de la otra solución, que responde también a la necesidad de una rehabilitación integral de la fachada, que se ajusta a las exigencias establecidas por el propio técnico contratado y que a diferencia de otros supuestos enjuiciados es notablemente menos onerosa (puesto que no puede tenerse presente a estos efectos la subvención que ha sido solicitada ante el citado organismo público en la medida en que el expediente no está resuelto), por lo que en realidad sí pudiera considerarse como una mejora (en el mismo sentido, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, Sentencia de 28 Sep. 2011 ), resultando de lo actuado que la diferencia esencial entre una y otra, al margen de la estética, es que la aprobada constituiría una mejora de la eficiencia energética del edificio y permitiría un mejor aislamiento acústico, lo que conduce a determinar si efectivamente se dan los presupuestos del art. 17 nº 4, conclusión positiva a la que llegó la Sra. Magistrada que conoció en primera instancia.

SEXTO.-A juicio de la Sala este extremo también debe ser confirmado, con desestimación por todo ello del recurso interpuesto. Los dos técnicos que depusieron como testigos en el juicio don Virgilio y el representante contratista de la obra, aseguraron que dicho solución permitía un ahorro energético; pese a lo afirmado por la parte apelante, en autos, y en concreto en la copia del expediente remitido por el IDEA, sí obra un certificado de eficiencia energética, siendo el mismo catalogado en la categoría E con una liberación anual de dióxido de carbono de 26,40 Kg/m2 , proponiéndose su pase la categoría D con una emisión global anual de 15,41 Kg/m2; en el mismo obra el proyecto básico y ejecución elaborado por el arquitecto don Arturo , en donde se justifica que la actuación proyectada mejora la limitación de la demanda energética, pasando a un coeficiente Um: 0,238 W/m2k frente al original Um: 0,58 W/m2k. Por último señalar que la propia Ley de Propiedad Horizontal considera esta solución como uno de los medios para la mejora de la eficiencia energética al referirse en el art. 10 nº 3 b ) a la 'modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética'.

En cuanto a la mayoría necesaria, baste señalar que según el acta, del total de predios que constituyen el edificio (cincuenta y tres) votaron a favor del acuerdo treinta y tres y uno se abstuvo; y con respecto a la mayoría de cuotas, sumados los coeficientes correspondientes a los predios de los propietarios que optaron por la solución acrílica (25,39 %) al 10,14 % que se correspondería con el sótano destinado a garaje, cuyos propietarios no fueron citados, resultaría la mayoría exigible aplicando la regla establecida en el nº 8 del art. 17, sin que sea aceptable que por vía de recurso se cuestione ahora la aplicación de dicha regla por no quedar justificada la notificación del acuerdo al propietario ausente, teniendo en cuenta que en realidad el motivo del recurso es novedosa hasta el punto en el que la parte actora sostuvo en la demanda la aplicación del régimen establecido en su nº 3 en materia de acuerdos que aprueben obras de mejora, que también precisan de semejante mayoría, y que tampoco, salvo en el aspecto relativo a la notificación de los propietarios del sótano, exista razón para pensar que la demandada no actúe de forma regular notificando a sus miembros el resultado de los acuerdos adoptados en las juntas que celebre.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 nº 1, y teniendo presente las dudas que la cuestión debatida presentaba, desde un punto de vista jurídico, con resoluciones encontradas sobre la solución legal que debe darse al problema de falta de citación del propietario a la junta, nos se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Juan María , D. Agapito , Dª. Salvadora , D. Benjamín , D. Cosme , D. Eutimio , Dª. Adelina , D. Herminio , Dª. Carla , Dª. Emma , Dª. Inés , Dª. Matilde y Dª. Rosalia contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo en fecha nueve de Mayo de dos mil catorce , confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.