Sentencia Civil Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2305/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-13/002098

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.42.1-2013/0002098

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2305/2014 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 1/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Heraclio

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA ROS NORIEGA

Abogado/a / Abokatua: MIREN ARANTXA GABARAIN SAIZ

Recurrido/a / Errekurritua: Florinda y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO OKIÑENA PERELLO

S E N T E N C I A Nº 231/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a once de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 1/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa, a instancia de D. Heraclio (apelante - demandado), representado por la Procuradora Dª. ANA ROSA ROS NORIEGA y defendido por la Letrada Dª. MIREN ARANTXA GABARAIN SAIZ, contra Dª. GEMA FIGUERAS ATIENZA (apelada - demandante), representada por el Procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido por el Letrado D. JOSE IGNACIO OKIÑENA PERELLO, siendo tambien parte apelada el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de Junio de 2.014 y auto de aclaración de 2 de Septiembre de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 27 de Junio de 2.014 el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO la solicitud de divorcio contencioso formulada por Florinda , contra Heraclio , DISPONGO:

La disolución por divorcio del vínculo matrimonial, el cese de la convivencia y revocación de poderes mutuos.

Las hijas menores, quedan bajo la guarda y custodia de la madre.

La patria potestad de las hijas menores se atribuye exclusivamente a la madre.

Sin régimen de visitas, puesto que el padre se encuentra actualmente en prisión.

El padre podrá comunicarse telefónicamente con sus hijas, todos los miércoles a las 17:00 horas, al número de teléfono NUM000 , debiendo la madre facilitar tales comunicaciones.

Se fija una pensión de alimentos a favor de las hijas menores de 75 € mensuales para cada una de ellas (150 €) que deberá satisfacer el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada en función de la variación del IPC de cada año.

Respecto de los gastos extraordinarios de las menores, comprendiendo en dicho capítulo, los gastos médicos, farmacéuticos, operaciones, gastos odontológicos y ópticos, que no tengan cobertura social, y gastos extraescolares, serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

Y se concede el uso del vehículo marca Peugeot 307 SV, matrícula .... TVX , a Florinda .'

SEGUNDO.El 2 de Septiembre de 2.014 el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de San Sebastián dictó auto de aclaración, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

'1.- SE ACUERDA RECTIFICAR la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 1/7/2014 en el sentido que se indica: Modificar el número de teléfono através del cual el Sr. Heraclio podrá comunicar telefónicamente con sus hijas todos los miércoles a las 17:00 horas.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

'FALLO

Que ESTIMANDO la solicitud de divorcio contencioso formulada por Florinda , contra Heraclio , DISPONGO:

La disolución por divorcio del vínculo matrimonial, el cese de la convivencia y revocación de poderes mutuos.

Las hijas menores, quedan bajo la guarda y custodia de la madre.

La patria potestad de las hijas menores se atribuye exclusivamente a la madre.

Sin régimen de visitas, puesto que el padre se encuentra actualmente en prisión.

El padre podrá comunicarse telefónicamente con sus hijas, todos los miércoles a las 17:00 horas, al número de teléfono NUM000 , debiendo la madre facilitar tales comunicaciones.

Se fija una pensión de alimentos a favor de las hijas menores de 75 € mensuales para cada una de ellas (150 €) que deberá satisfacer el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada en función de la variación del IPC de cada año.

Respecto de los gastos extraordinarios de las menores, comprendiendo en dicho capítulo, los gastos médicos, farmacéuticos, operaciones, gastos odontológicos y ópticos, que no tengan cobertura social, y gastos extraescolares, serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

Y se concede el uso del vehículo marca Peugeot 307 SV, matrícula .... TVX , a Florinda .'

TERCERO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 9 de Diciembre de 2.014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

QUINTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de D. Heraclio se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de Junio de 2.014 y el auto de aclaración de fecha 2 de Septiembre de 2.014, dictados por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nu sentencia, que revoque la de instancia y se dicte nueva sentencia, por la que se acuerde que las medidas que han de regir el divorcio sean las siguientes:

La disolución del vínculo matrimonial, el cese de la convivencia y revocación de poderes mutuos.

Las hijas menores, quedan bajo la guarda y custodia de la madre.

La patria potestad de las hijas menores será compartida por ambos progenitores.

Se acuerda un régimen de visitas especial en un punto de encuentro familiar, con visitas supervisadas, de una vez al mes, para lo que se le llevará a dicho punto de encuentro desde la prisión y al que acudirán las hijas.

El podrá comunicarse telefónicamente con sus hijas, todos los miércoles a las 17:00 horas, al número de teléfono NUM000 , debiendo la madre facilitar tales comunicaciones.

Se fija una pensión de alimentos a favor de las hijas menores de 75€ mensuales para cada una de ellas (150€), que se deja temporalmente en suspenso, mientras se encuentre en prisión y no tenga ingresos.

Respecto de los gastos extraordinarios de las menores, se aplicará la misma suspensión del párrafo anterior, si bien cuando tenga algún tipo de ingreso serán sufragados el 50%.

Y se concede el uso del vehículo Peugeot 307 SV, matrícula .... TVX a Florinda .

Y alega para fundamentar su recurso que impugna concretamente la valoración de la prueba practicada en la vista oral, los hechos declarados probados, la aplicación a los mismos de los fundamentos de derecho y el fallo final de la propia sentencia, pues, en el presente caso, se trata de una demanda de divorcio contencioso, por la cual se solicita que se señalen como medidas definitivas las acordadas en su día como medidas provisionales previas, las cuales si bien fueron adoptadas mediante acuerdo entre ellos, con bastantes reticencias por su parte, las consintió por su carácter temporal, dado que no se debe de olvidar que acababa de ingresar en prisión y dichas medidas eran la retirada de la patria potestad y la no obtención de visitas respecto de sus hijas menores, aún cuando mantiene el contacto telefónico, que se encuentra en prisión por una condena de violencia de género y varios quebrantamientos de condena, por incumplir la orden de alejamiento, y si bien la pena de prisión que está cumpliendo es la que le ha sido impuesta, eso no es óbice para privarle de la patria potestad, máxime cuando nada se ha acreditado respecto a que dicha medida de suma gravedad sea necesaria, pues su relación con sus hijas era normal, que lo mismo ocurre con el derecho de visitas, que ya no es un derecho suyo, que también, sino de las propias menores, entendiendo que a lo mejor puede ser traumático para las mismas las visitas en prisión, pero existen fórmulas que se aplican en prisiones, de salida a un punto de encuentro familiar, con visitas supervisadas para este tipo de situaciones, y que debido a la distancia geométrica que la madre ha puesto de por medio, pues se han trasladado a vivir a Cuenca, y la situación para las menores, las mismas pueden ser de una vez al mes, ya que ha de primar el derecho de relacionarse las menores con él y ello no conculcaría en modo alguno la seguridad de la madre, y que se ha impuesto una pensión respecto de las menores de 150€, 75€ para cada una de ellas, pero, mientras no tenga ingresos y continúe en prisión, no puede hacerle frente, con lo que, para que no se agrave su situación penitenciaria, por incumplimiento de esta medida, solicita se deje en suspenso, mientras la situación sea la misma.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso mencionado es evidente que tan solo se cuestionan por D. Heraclio los pronunciamientos concretos contenidos en la resolución apelada que por el mismo han sido controvertidos, cuales son el relativo a la asignación de la patria potestad de las hijas menores en exclusiva a la madre, el relativo a la falta de fijación de un régimen de visitas a su favor y el relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo, señalando que no han sido adecuadamente valoradas las actuaciones por la Juez a quo en el momento del dictado de la misma, razón por la cual no procede verificar consideración alguna con respecto de aquellos pronunciamientos que no han sido controvertidos y, por el contrario, procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si esos pronunciamientos que si han sido cuestionados a través del mencionado recurso resultan correctos o si por el contrario han de ser revocados en los términos que han sido pretendidos por el citado apelante.

SEGUNDO.- Y, una vez analizado el motivo de recurso planteado por D. Heraclio , a través del cual el mismo cuestiona los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada relativos a la atribución a Dª. Florinda de la patria potestad de sus hijas menores, en exclusiva, privándole a él del ejercicio de la misma, con la consecuente falta de fijación tambien de un régimen de visitas a su favor, dado que sólo se establece un régimen de comunicación telefónica, y a la pensión alimenticia establecida a su cargo, a cuyo fin solicita, como ya se ha mencionado, que se atribuya a la madre la guarda y custodia de las menores, pero atribuyendo la patria potestad a ambos, que se establezca un régimen de visitas a su favor, según su propuesta, y en concreto con visitas supervisadas, una vez al mes y en un punto de encuentro, y que se suspenda el abono de la pensión, mientras permanezca en prisión, haciendo a tal efecto las alegaciones que ya han sido mencionadas, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que dichas medidas fueron acordadas en esos términos, debido al acuerdo alcanzado entre los litigantes y que quedó reflejado en el auto de fecha 11 de Diciembre de 2.013, sin que, como muy bien se indica en la resolución recurrida, tras el dictado de dicha resolución, se hayan modificado las circunstancias que condujeron a su adopción.

En efecto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que, tras la presentación por parte de Dª. Florinda de la demanda de divorcio contencioso iniciadora del presente procedimiento, que dirigió contra D. Heraclio , y, ante la petición formulada por la mencionada demandante, se celebró la oportuna vista de medidas provisionales previas, en la que ambos litigantes manifestaron haber alcanzado un acuerdo, que fue ratificado por los mismos en ese acto y al que no se opuso el Ministerio Fiscal, acuerdo alcanzado sin duda alguna en base a que los mismos tuvieron en cuenta todas las circunstancias concurrentes en ellos y en sus hijas y decidieron que el mismo era el más conveniente para todos, siendo así que dicho acuerdo quedó plasmado en el auto de fecha 11 de Diciembre de 2.013, en el que se adoptaron, como medidas provisionales, las por ellos acordadas y que han sido ratificadas en la sentencia dictada, algunas de las cuales, como ya se ha indicado, ahora son controvertidas.

Pero tambien el mismo examen de las citadas actuaciones evidencia que, tras la mencionada vista y el acuerdo en ella alcanzado, no han variado, en absoluto, las circunstancias existentes en el momento en que fueron adoptadas de mutuo acuerdo por parte de los litigantes, pues la prueba practicada en el acto del juicio celebrado en la primera instancia lo que acredita es, precisamente, la persistencia de las mismas, dado que Dª. Florinda y sus hijas continuan residiendo en la misma localidad a la que se trasladaron, sin que haya cambiado ninguna de sus particulares condiciones, sean personales o económicas, y D. Heraclio sigue en prisión, encarcelado como consecuencia de la condena a él impuesta en el procedimiento de Diligencias Urgentes, nº 156/2.011, tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tolosa, como autor de un delito de maltrato psicológico, cometido precisamente en la persona de la referida demandante, sin que tampoco hayan cambiado por ello las condiciones en que se encontraba en el citado momento, siendo tal eventualidad, es decir, la inexistencia de elemento probatorio alguno que pusiese de manifiesto ese cambio, lo que ha conducido a la Juzgadora de instancia a su mantenimiento, sin introducir en ellas modificación de tipo alguno, elevando a definitivas, como ya se ha indicado, esas medidas provisionales que fueron adoptadas en su momento.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que la decisión tomada en base a esas consideraciones expuestas, y fundamentalmente con base en el acuerdo alcanzado por los litigantes, que contó con el visto bueno del Ministerio Fiscal, no ha quedado desvirtuada por las alegaciones que se vierten en el escrito de recurso, constatándose que se ha llevado a cabo una correcta valoración de las actuaciones por la Juez a quo y más puntualmente de esa falta de modificación de las circunstancias concurrentes en los litigantes y en sus hijas, que por ella ha sido apreciada, no puede por menos que concluirse que la decisión tomada por ella resulta de todo punto lógica y razonable y que, por ello, procede confirmar íntegramente esa sentencia en la que la misma se contiene, manteniendo todos los pronunciamientos expuestos en ella y que fueron aclarados por el auto dictado en fecha 2 de Septiembre de 2.014 , al constatarse un error en la numeración correspondiente al teléfono que puede ser por D. Heraclio utilizado para ponerse en contacto con sus hijas, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del recurso de apelación interpuesto en su contra.

TERCERO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio , deberá el mismo abonar el importe de las costas devengadas en el curso de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio contra la sentencia de fecha 27 de Junio de 2.014, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer de Donostia-San Sebastian , y aclarada por auto de fecha 2 de Septiembre de 2.014 , debemos confirmamos y confirmamos íntegramente las mencionadas resoluciones, manteniendo todos los pronunciamientos contenidos en las mismas e imponiendo al citado apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.