Sentencia Civil Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 411/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 231
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª. María Esperanza Pérez Espino
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a cinco de Junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de
Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 198 del año 2013,
por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 411 del año
2014, a instancia de Esteban , representado en la instancia por la Procuradora Dª Maria Dolores Criado
García, y en esta alzada por la Procuradora Dª Gema Agudo Casero, y defendido por la Letrada Dª. María
Isabel García Martos; contra Elisabeth , declarada en situación procesal de rebeldía.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Villacarrillo con fecha 13 de diciembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª. Gema Agudo Casero en nombre y representación de Esteban contra Elisabeth . Se fija en 150 # mensuales la pensión a abonar a Elisabeth por cada uno de los hijos comunes, quedando inalteradas las demás medidas acordadas por la SENTENCIA 87/2007 de 5 de octubre dictada en los autos 389/06. Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por D. Esteban en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de adhesión parcial por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de junio de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas de divorcio planteada por el actor y reduce la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia para el único hijo del matrimonio, pasando ésta de 260 euros a 150 euros mensuales, al considerar acreditado el empeoramiento de la capacidad económica del progenitor no custodio, que ha pasado de tener unos ingresos de 12.500 euros a 6.700 euros, al quedarse desempleado, cobrando un subsidio de 426 euros mensuales, y atendiendo a las tablas orientadoras para el cálculo de las pensiones publicadas por el CGPJ, interpone recurso de apelación el demandante, alegando vulneración del principio de proporcionalidad, a vista de su precariedad económica, ya que a la fecha del recurso ni siquiera cobra subsidio de desempleo, sólo obtiene ingresos los días que trabaja en la recolección de aceituna, por lo que no puede abonar la pensión, solicitando que se fije como mínimo vital a favor de su hijo la de 80 euros solicitada, y a la que no se opuso ni el Ministerio fiscal ni la demandada.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso, solicitando una pensión comprendida entre 100 y 120 euros.

Segundo.- Es doctrina reiterada por esta Audiencia Provincial -sentencias de 26 de Noviembre de 2010, 7 de octubre de 2011, 30 de Noviembre de 2012, 16 de Mayo de 2013 o la más reciente de 26 de febrero de 2014- que 'Los arts. 90 , 91 , 100 y 101 del Código civil , en relación con el art. 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil , permiten la modificación de las medidas firmes acordadas en procesos de separación, divorcio o nulidad, sin que según doctrina reiterada ello suponga quiebra del principio de cosa juzgada, siempre y cuando se hayan alterado las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, por lo que para acceder a la modificación deben concurrir los requisitos siguientes: 1º.- Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

El apelante alega falta de proporcionalidad entre su precariedad económica y la pensión reducida a 150 euros frente a los 80 euros que solicita.

La doctrina jurisprudencial es reiterada en cuanto a que debe respetarse la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia salvo que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

En el caso de autos, el Juez a quo sí ha tenido en cuenta la capacidad económica mínima, no solo del progenitor no custodio (6.700 euros anuales) sino de la apelada (unos 4.000 euros anuales), para fijar una pensión en una cuantía del mínimo vital de 150 # mensuales a favor del hijo menor.

Alega en el recurso el apelante que a la fecha de la demanda (marzo de 2013) cobraba un subsidio de desempleo de 426 euros mensuales pero a la fecha del recurso (enero de 2014) ya no, sólo obtiene un sueldo los días que trabaja en la recolección de aceituna, lo que justificaría reducir la pensión a 80 euros mensuales.

Sobre la obligación de fijar una pensión alimenticia en una cuantía del mínimo vital ante la ausencia de ingresos del alimentante, se ha reiterado por esta Audiencia Provincial -sentencia de 5 de febrero de 2014- que la insuficiencia o carencia de recursos del alimentante no impide la fijación de una pensión alimenticia aunque sea en una cuantía mínima puesto, que la STS, sala 1, de 1 marzo 2001 recuerda que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( arts.

110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts.

142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad.

En definitiva debemos dejar claro que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

Atendiendo a lo anterior, y a la vista de la carencia de ingresos del apelante, que a la fecha del recurso ya no cobra subsidio de desempleo, obteniendo ingresos únicamente por los días de temporada de recogida de aceituna, se considera más proporcionado, reducir la pensión alimenticia a 100 euros, cantidad que también fue solicitada por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Conforme dispone el art 398 de la LEC no procede realizar imposición de las costas causadas en esta alzada.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con fecha 13 de diciembre de 2014 , en autos de Juicio Verbal de Modificación de medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 198 del año 2013, debemos revocarla parcialmente, reduciendo la pensión alimenticia a 100 euros mensuales, sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes, y acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir, Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 (0411/14) .

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.