Sentencia Civil Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1324/2012 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISÉIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 45/12.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1324/12.
S E N T E N C I A N º 2 3 1 / 1 4.
Ilmas. Sras.
Presidenta
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria A. Orellana Cano.
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de marzo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas nº 45/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos
a instancias de Don Luis Andrés , representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán
y defendido por el Letrado Don Antonio Cortés Moreno, contra Doña Salome , representada en el recurso por
el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por la Letrada Doña Mª Dolores Davó Díaz, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2012 en el juicio de Modificación de Medidas nº 45/12 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Luis Andrés , representado por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán frente a Dña. Salome , representada por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 23 de febrero de 2007 , salvo lo allí dispuesto sobre guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos comunes, que dada la mayoría de edad de ambos ha quedado sin efecto por disposición legal. Todo ello, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Jose Luis Torres Beltrán en nombre y representación de D. Luis Andrés , del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 18 de Febrero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala : A) en convenio regulador suscrito por las partes el 27 Diciembre de 2006 (aprobado por sentencia de divorcio dictada el 23 Febrero de 2007), entre otros pactos, los cónyuges acuerdan que se atribuye a la madre la guarda y custodia los dos hijos del matrimonio ( Alonso , nacido el NUM000 1991, y Eva María , nacida el NUM001 1994) y pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad de 1.100 # mensuales (550 # para cada uno); B) D. Luis Andrés formula demanda de modificación de medidas el 10 de Enero de 2012 -cuando la cuantía de la pensión alimenticia es de 1216 # mensuales (608 # por cada hijo), el hijo Alonso es mayor de edad y faltan dos meses para que la hija Eva María también lo sea- en la que como primera pretensión interesa la guarda y custodia compartida de la hija y, como consecuencia de ello, la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de la misma al deber hacerse cargo cada cónyuge de los gastos de la hija durante el tiempo que esté con cada uno de ellos, y la reducción de la pensión alimenticia fijada a favor de Alonso a 400 # mensuales o su extinción; con carácter subsidiario se solicita la reducción la pensión alimenticia a 800 # mensuales (400 # para cada hijo). Estas pretensiones se basan en la alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el convenio regulador por los siguientes hechos: a) la hija Eva María pasa casi el mismo tiempo en el domicilio del padre que en el de la madre, y de ahí que desde Mayo de 2011 esté planteando a ésta la guarda y custodia compartida de la hija, b) en 2007, la nómina mensual que percibía el demandante como médico del SAS ascendía a 80.970 # anuales, y actualmente, tras los recortes salariales, esa cantidad es de 73.000 # anuales; b) en la época del divorcio era socio con el 33% de la entidad Gedetel S.L. que le proporciona unos ingresos de 22.596 # anuales (por una parte 7.600 y por otra 15.000), y esta empresa se vio obligada a cerrar el negocio a partir del 22 Marzo de 2010, liquidándose la sociedad, teniendo actualmente que afrontar personalmente una deuda social de unos 300 # mensuales, y, c) cuando se firmó el convenio regulador la renta por el alquiler de una vivienda de su propiedad ascendía a 540 # mensuales y actualmente es de 400 # mensuales. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que, a excepción de los meses que estuvo de baja en 2009 y 2010, el demandante no ha acreditado que su situación económica haya experimentado cambio alguno que aconseje la modificación solicitada, formulando el demandante recurso de apelación frente a dicha resolución en la que reproduce las mismas pretensiones contenidas en la demanda en base a los mismos hechos.



SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de la acordada en anterior sentencia judicial, en el que los cónyuges pueden solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, en la forma que establecen los artículos 90 CC y 775.1 LEC, cuya prueba incumbirá precisamente a la parte que postule la extinción o modificación del derecho, conforme a la regla general contenida en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en consecuencia, el objeto del procedimiento es el de dilucidar si después de la sentencia de divorcio se han alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

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TERCERO.- Sentado lo anterior, es consustancial al objeto de estos procedimientos el examen comparativo entre las circunstancias subyacentes en el momento de pactarse el convenio regulador y aquellas en que la demanda se fundamenta, y así, en primer lugar, constituyendo la principal base económica del demandante sus ingresos como médico, sin embargo no ha acreditado, ni tan siquiera se ha alegado, a cuanto ascendían los ingresos mensuales netos procedentes del SAS en 2007, habiendo aportado una única nómina correspondiente a Octubre de 2011 (donde figuran unos ingresos de 2.770 # mensuales), circunstancia que impide un análisis comparativo entre una y otra situación; en el recurso se reitera que en 2007 los ingresos procedentes del SAS ascendían a 80.000 # anuales y actualmente son de 73.000 # anuales, hecho que tampoco ha acreditado pero que, en todo caso, supondría un descenso de sus ingresos brutos en un 9%; en segundo lugar, el demandante tampoco ha acreditado que en 2007 los beneficios que percibía de la empresa que explotaba junto a otros socios ascendían a la cantidad que afirma de 22.596 # anuales (supondrían 1883 # mensuales) pues ni tan siquiera se ha explicado si esas cantidades eran netas o si esos beneficios eran los que percibían cada socio o, por el contrario, eran beneficios de la sociedad; y, en tercer lugar, ninguna prueba se ha aportado sobre la rebaja en la renta del alquiler que percibe. Ante este resultado de las pruebas practicadas, la conclusión a la que llega esta Sala no puede ser distinta a la contenida en la sentencia de instancia en el sentido de que el demandante no ha acreditado una alteración sustancial de circunstancias que justifiquen la reducción de un 35% que solicita de la pensión alimenticia fijada a los hijos años atrás, pues, en todo caso, según los datos en los que insiste el propio demandante, los recortes hubieran supuesto un 9% de reducción de sus ingresos, al menos otra cosa no ha acreditado el demandante en este procedimiento, lo que no implicaría una alteración sustancial en su situación económica según la doctrina expuesta en el anterior apartado.



CUARTO.- Ha de recordarse que la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos ( art. 315 CC), momento en que se produce la emancipación del hijo ( art. 314 CC) y la extinción de la patria potestad ( art. 169 CC), y dentro de ésta, el derecho de los padres a la guarda y tutela de los hijos. Esto hace, por una parte, que resulte inexplicable que en esta alzada se continúe interesando por el recurrente que se acuerde la guarda y custodia compartida de la hija Eva María , que alcanzó la mayoría de edad el NUM001 de 2012 (con anterioridad al dictado de la sentencia recurrida) y, por otra, que resulte errónea la conclusión del recurrente de que dicha sentencia estima en parte las pretensiones de la demanda porque deja sin efecto las medidas adoptadas en la anterior sentencia de divorcio sobre la guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos, toda vez que, como la propia sentencia así razona, dichas medidas quedan sin efecto ope legis en el momento que los hijos cumplen los dieciocho años, siendo para ello innecesario un pronunciamiento judicial, de ahí que sea correcta la imposición de las costas causadas en la primera instancia al demandante al resultar de aplicación el artículo 394.1 LEC, según el cual las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, lo que así ha ocurrido respecto de las del demandante de reducir o extinguir las pensiones alimenticias fijadas con anterioridad a favor de los hijos, sin que concurra la única excepción que el mismo precepto establece a dicha norma general consistente en la existencia de graves dudas de hecho o de derecho.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el citado artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jose Luis Torres Beltrán en nombre y representación de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada el 28 de Junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en el Juicio de modificación de medidas nº 45/12, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-