Sentencia Civil Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 985/2012 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA : 00231/2014
SENTENCIA
NÚM. 231/14
ILMOS. SRS.
D. FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZALEZ
PRESIDENTE
Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA
D. CAYETANO BLASCO RAMÓN
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de Mayo de dos mil dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial
los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 985/12 en el Juzgado de Primera Instancia nº
13 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante Gamonares S. L. representada
sucesivamente por los Procuradores D. José Miras López y D. Tomás Soro Sánchez, y dirigida sucesivamente
por los Letrados Juan Carlos Sánchez Renovales y D. Rafael Net Camus, y como demandados D. Patricio
representado por el Procurador D. Francisco Alédo Martínez y dirigido por el Letrado D. Francisco Martínez
Escribano Gómez, Fuster Arquitectos S.L. representada por la Procuradora Dña. Concepción Cano Marco y
dirigida por el Letrado D. Vicente García Martínez, y D. Carlos José representado sucesivamente por los
Procuradores D. José A. Hernández Foulquié y Dña. Inmaculada Torres Ruiz, y dirigido sucesivamente por
los Letrados D. Andrés Sevilla Pérez y Dña. Rocio Arregui Montoya. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR
ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 4 de mayo de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de GAMONARES SL. contra D. Patricio , FUSTER ARQUITECTOS SL. y D. Carlos José debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones aducidas frente a ellos.

Se imponen a la parte demandante las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a las demandadas y previo emplazamiento de las mismas, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 985 /12, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día 22 de los corrientes por providencia dictada el día anterior.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante , Gamonares S.L., mediante el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, alega en primer lugar error en la apreciación de la prueba por absolver a los demandados, error de derecho, y la existencia de responsabilidad de los mismos por vulneración de los artículos 10 , 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre, con base, en síntesis, en que de una apreciación conjunta de los medios de prueba aportados al procedimiento ha quedado acreditado que el arquitecto y aparejador de la obra demandados han incurrido en una actuación profesional negligente y contraria a la buena praxis, que es condenable al amparo de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , como consecuencia de haber modificado lo establecido en el proyecto de obras presentado en el Ayuntamiento , en base al que se concedió la licencia de obras, en la construcción del muro perimetral de contención del solar, sustituyéndolo por anclajes introducidos en el subsuelo de las fincas colindantes, que causaron daños en las construcciones existentes en éstas, tratándose de una solución técnica prohibida por la normativa del PGOU de Murcia, refiriéndose a los informes del Sres. Germán Luciano , y Samuel , invocando el informe del Sr. Jesús Luis ,y que se causaron daños en las construcciones de los predios colindante. Alega en segundo lugar error en la apreciación de la prueba con respecto a la valoración de los daños y perjuicios causados a la demandante como consecuencia de la negligencia de los demandados, sosteniendo que de la documentación que obra en los autos no queda duda de que la paralización inicial de la obra se produjo como consecuencia de tal actuar negligente, y por causas ajenas a la voluntad de la demandante, habiendo quedado totalmente suspendida la obra desde el día 18 de julio de 2008 hasta el 2 de noviembre de 2009, es decir, durante, 16 meses, a cuyo periodo se ha de corresponder la cantidad reclamada en la demanda, en concepto de cuantificación de la pérdida provocada por la paralización de las obras, sin que Gamonares S.L.

pudiera hacer nada más ante las resoluciones civiles y administrativas que acordaron la suspensión de la obra, que hubiera finalizado sin ningún tipo de problemas como lo venía haciendo hasta la fecha de la suspensión, contando con financiación suficiente y con la posibilidad de proceder a la venta de las viviendas y plazas de aparcamiento durante el transcurso de la obra, encontrándose a finales de 2009 con la caída de las ventas del sector, y además con que le había sido cortada la financiación. Se refiere seguidamente a los conceptos y cuantía que reclama por daños y perjuicios que ha tenido como consecuencia del incumplimiento, formulando alegaciones al respecto, interesando la estimación de la demanda, a lo que se han opuesto los demandados mediante las correspondientes alegaciones.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demandada considerando que la parte demandante no prueba que los demandados hayan incurrido en actuación profesional negligente, culposa o contraria a la buena praxis de cualquier arquitecto o aparejador diligente, y que los informes de los peritos propuestos por los demandados resultan claros y coincidentes en cuanto al hecho de que el empleo de los anclajes no es una técnica constructiva anómala o contraria a los buenos usos profesionales y por el contrario, resultó adecuada y necesaria para evitar riesgos mayores a personas y propiedades, siendo debida a la aparición en el terreno - a raíz del aumento de profundidad en la excavación derivado de la modificación del proyecto para incluir un segundo sótano-, de terrenos de roca, sin que se haya probado que los técnicos hubieran podido emplear, ante la incidencia ocurrida, otras técnicas más eficaces o baratas. Igualmente no considera probado que los daños en propiedades colindantes o próximas a la obra se deban al empleo de anclajes, señalando que los informes periciales aportados y ratificados en juicio lo niegan, considerando que esos daños se deben con mucha mayor probabilidad a las vibraciones producidas en el picado de roca. Por otra parte concluye que la paralización de los trabajos ( o la persistencia en la paralización) se corresponde con la falta de viabilidad del proyecto y la situación financiera de la demandante, y no se debe a la actuación de los técnicos, conclusiones las expresadas que tras la revisión de la prueba practicada se comparten en esta alzada, no apreciándose la existencia de los errores que se invocan por la parte apelante, conforme se motivará seguidamente.

Al respecto se ha de significar, en primer lugar, que la parte apelante se basa en el informe que aporta con la demanda Don. Jesús Luis , viniendo a sostener su prevalencia respecto de los informes realizados a instancia de los demandados, Don. Luciano , Germán y Samuel , siendo así que la sentencia apelada, por el contrario, atiende a los informes de estos últimos, cuyo contenido constata correctamente, ajustándose en su valoración a lo establecido en el artículo 348 de la L.E.Civil , pues si bien como se indica en el informe Don.

Germán , y corrobora la prueba practicada, se produjo un incumplimiento de la licencia de obras concedida, que excluye el arriostramiento de muros con anclajes invasores bajo edificaciones o bajo calzada, - técnica también excluida en informe del codemandado Sr. Patricio de fecha 20-12-2006, visado el día 12/2/2007- , al adoptarse la decisión de utilizar anclajes no definitivos, sino provisionales - dos o tres meses- ante el problema sobrevenido de la construcción y puesta en obra, y a tenor de las contingencias que surgieron, esta decisión es admisible desde el punto de vista técnico, y en el mismo sentido el perito Sr. Luciano la señala como técnicamente correcta y más adecuada al tratarse de un suelo enormemente complejo y muy heterogéneo y por motivos de seguridad, complejidad del terreno que también expresa el perito Sr. Samuel , que aprecia la correcta ejecución de los anclajes e indica su utilización en una obra vecina para evitar riesgos de caída de personas y vehículos y para proteger a los trabajadores , de forma que los referidos informes ponen de manifiesto que el incumplimiento existente respecto de la licencia de obras, y de la normativa del Ayuntamiento de Murcia prohibitiva del empleo de anclajes, no implica la existencia de culpa o negligencia o actuación contra la buena praxis por parte de los demandados en el cumplimiento de las obligaciones que contrajeron con la demandante en virtud de los contratos que concertaron, y siendo así que, por otra parte, resulta acreditado, que la utilización de la citada técnica, fue aceptada por Gamonares S.L., conforme admite en el escrito de interposición del recurso de apelación, y en todo caso resulta de la prueba practicada, en los términos que expresa la sentencia apelada, sin que quepa apreciar que ésta desconocía su alcance real, teniendo en cuenta que su objeto social, abarca, entre otros, la construcción de inmuebles, y de hecho de acuerdo con la prueba documental contrató partidas de obra y singularmente ,entre otras, con las empresas que realizaron el estudio geotécnico, análisis de riesgos técnicos, y construcción de de pantalla continua y anclajes.



TERCERO.- En segundo lugar, aún cuando la parte demandante alega que la colocación e instalación de los anclajes ha originado daños en las propiedades colindantes y la paralización de las obras, de los informes periciales de los Sres. Luciano , Germán , y Samuel , se concluye que los daños de las viviendas colindantes a la edificación de la demandante, no fueron ocasionados por los citados anclajes, y que su producción se concilia con las vibraciones producidas por el picado de la roca, y así Don. Luciano indica la irrelevancia que ha tenido el empleo de la técnica de anclajes provisionales sobre las propiedades anejas, demostrada porque tras el breve desalojo habido y los daños no significativos sufridos en las viviendas, y actualmente estabilizados como muestran los testigos existentes , al comienzo de los trabajos de preparación de los muros, ni en éstas ni en la calzada de la carretera colindantes, se ha producido desestabilización alguna del terreno o de las estructuras, lo que contradice lo señalado en el informe Don. Jesús Luis de fecha 11 de julio de 2008 en el sentido de que se ha provocado un asiento diferencial que no se ha detenido, y no se va a detener hasta que no se convalide e independice la estructura de las viviendas y el bloque de la demandante, que , afirma, han sido solidarizadas por el proceso constructivo llevado a cabo, precisando el perito Sr. Luciano en el acto de juicio que el bulbo del anclaje, la parte activa de éste, no puede tirar del terreno, se puede deslizar del terreno pero no arrastrarlo, aludiendo a que tiene más sentido atribuir los daños a movimientos provocados por la limpieza del terreno.

El perito Don. Germán se refiere en su informe a la estabilización de los daños aún con los anclajes activos, precisando en el acto de juicio que el anclaje por si mismo no afecta a los colindantes, y el perito Don. Samuel en su informe , fechado el 20 de enero de 2011, indica que tras la visita que efectuó al lugar constató que hasta entonces el muro pantalla no había cedido nada desde que comenzó su ejecución, y en el acto de juicio aludió a que conforme al informe geotécnico de ampliación había que picar la roca con martillo picador neumático, que produce vibraciones que pueden ser el motivo de pequeñas grietas, y a que conforme señala en su informe la ejecución de la parte activa del anclaje no provoca ninguna interacción con la cimentación de las casas colindantes, haciendo mención igualmente el informe Don. Jesús Luis de 17 de julio de 2008 - con referencia a una visita de 19/9/2007- a daños puntuales provocados por impactos directos de la maquinaria, primero de demolición y posteriormente de excavación y después durante proceso de excavación y hormigonado de los muros pantallas, que dio lugar a la aparición de grietas , picando con el mantillo compresor de la retroexcavadora y no con medios manuales, necesidad de utilización de martillo picador que se expresa en la ampliación de estudio geotécnico de 29 de marzo de 2007, efectuado para la excavación de la cimentación en nivel III.



CUARTO.- Establecido lo anterior, en cuanto a la paralización de la obra motivada por la colocación de los referidos anclajes, y daños y perjuicios que haya causado a Gamonares S.L. por la prueba practicada se pone de manifiesto que la prolongación de la paralización y los daños y perjuicios que se reclaman por ésta, no se han producido por dicha técnica constructiva, y a tal efectos se ha de partir de que de la prueba documental resulta lo siguiente: a) que se desalojaron las viviendas colindantes el día 29 de abril de 2008; b) que consta que el día 22 de mayo de 2008 se emitió informe por el Servicio Técnico de Disciplina Urbanística de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia, en que consta que girada visita de inspección, se había podido comprobar que se había consolidado la cimentación de los muros pantalla en la zona que correspondía a las viviendas afectadas, y a juicio de dicho Servicio, procedía anular la medida cautelar de abandono de éstas por parte del propietario; c) por decreto del Teniente de Alcalde de Ordenación Territorial y Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de fecha 27 de agosto de 2009 con base, en síntesis, en que la ejecución de las obras no se adaptaba al sistema constructivo contemplado en la licencia de obras concedida, al ejecutarse el muro pantalla de los dos sótanos utilizando sistemas de anclaje y apuntalamiento invadiendo el subsuelo de la finca colindante, entre otras disposiciones, ordenó al promotor que procediese a la inmediata suspensión de las los actos de edificación, con advertencia de que no podrían proseguirlos mientras no dispusiesen de licencia municipal o lo ajustasen a la concedida, así como requerirle para que en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de la notificación del decreto, ajustase la obra a la licencia y orden de ejecución o solicitase la concesión de la oportuna licencia o su modificación; d) posteriormente por decreto del Teniente de Alcalde de Ordenación Territorial y Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de 10 de noviembre de 2009 se insta a Gamonares S.L. a que ejecute con carácter inmediato la totalidad de los muros de contención y las crujías del solado en la zona de vivienda y en la lindera a la vía pública; y e) por resolución del Teniente de Alcalde de Ordenación Territorial y Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de fecha 29 de abril de 2010, se impuso a Gamonares S.L. una sanción de multa de 29.594, 19 euros por la comisión de una infracción urbanística grave como consecuencia de la realización de ejecución de obras no adaptadas al sistema constructivo contemplado en la licencia de obras concedida, ejecución del muro pantalla de los dos sótanos utilizando sistemas de anclaje y apuntalamiento invadiendo el subsuelo de la finca colindante, se le ordenó la ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción , por las obras efectuadas en contra de la ordenación urbanística aplicable, bajo la dirección de técnico competente.

Junto a lo anterior consta que por los propietarios de las dos viviendas colindantes afectadas, se promovió juicio verbal de suspensión cautelar de la obra que se tramitó con el nº 728/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia, de cuyas actuaciones se han de destacar, las siguientes: 1)que habiéndose acordado la inmediata suspensión de la obra por auto dictado el día 17 de junio de 2008, el día 27 de junio de 2008 a las 10,15 horas fue suspendida la diligencia de notificación y requerimiento a Gamonares S.L. por estar su destinatario ausente del domicilio indicado, consignándose que el portero manifestó que llevaban tres días sin aparecer; 2) que el día 2 de julio de 2008 se extendió diligencia negativa de suspensión de la obra , al no ser habido el destinatario en la dirección indicada, haciendo constar que la obra se encontraba sin actividad , por lo que se preguntó a los obreros de obras contiguas que manifestaron que cesaron en la construcción llevándose también la maquinarias; 3) que se dictó sentencia el día 18 de julio de 2008 ratificando la suspensión de la obra, con base, en síntesis, en estar causando la obra un daño en las viviendas colindantes de los demandantes digno ser protegido, tutelando la posesión de éstos, que habían alegado la existencia de daños en las mismas como consecuencia de la ejecución, y de la invasión del subsuelo de éstas mediante la instalación de pilotes horizontales, apropiándose de dicho terreno e impidiendo en el futuro el aprovechamiento de éste por sus propietarios, sentencia que consta fue notificada a Gamonares en la persona del Conserje de la dirección indicada; 4) que la hoy apelante interesó la nulidad de actuaciones, que fue denegada por auto de fecha 2 de noviembre de 2009 .

Finalmente consta que Gamonares S.L. el día 21 de mayo de 2009 interpuso demanda contra los propietarios de las viviendas colindantes afectadas, en que, entre otros extremos, alegó que se comprometía a cortar los anclajes para que dejasen de tener la función de sujeción del terreno y del muro, y además ejecutar las obras de consolidación de éste conforme el Ayuntamiento ordeno en Decreto de 6 de mayo de 2008, demanda que originó el procedimiento ordinario nº 1423/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia, que finalizó por auto dictado el día 2 de noviembre de 2009 , que homologó la transacción judicial a que llegaron las partes en el sentido, según se alega en la demanda de reanudar las obras con arreglo a las instrucciones que se recogen en la ampliación del informe del perito Don. Jesús Luis y bajo la supervisión del mismo y de los técnicos de la obra.

Los citados hechos probados ponen de manifiesto que el peligro existente por las obras de construcción del edificio de la demandante, que determinó el desalojo de las viviendas contiguas el día 29 de abril de 2008, no se advertía el día 22 de mayo de 2008, y que la prolongación de la suspensión de la ejecución acordada en primer término por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia -el día 17 de junio de 2008-, y posteriormente mediante Decreto de 27 de agosto de 2009 , no viene originada por la técnica de los anclajes utilizada, sino que, aun cuando ésta determinó la suspensión, Gamonares S.L. no observó la debida diligencia antes la misma, adoptando las correcciones necesarias que hubiesen permitido la continuación de la edificación, que no ha llevado a efecto, siendo significativo al respecto que no compareció en el Juicio Verbal 728/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia , sino después de dictada sentencia, interesando una nulidad de actuaciones, que fue denegada y que , posteriormente en el juicio ordinario que promovió 1423/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia, llegó a una transacción con los demandados, lo que pone de manifiesto que se trataba de una controversia en una materia disponible para la demandante, que no ha probado que con anterioridad por razones técnicas o de otra naturaleza distinta de la económica, no hubiese podido resolver, poniéndose de manifiesto que la persistencia de la paralización de los trabajos se corresponde más propiamente con la falta de viabilidad del proyecto y situación financiera de la misma, conforme a las pruebas pericial de los Sres. Tomás y Pedro Francisco , y documental relativa a impagos de trabajos realizados, a que se refiere la sentencia apelada, siendo significativo al respecto que, conforme a las diligencia citada que tuvo lugar el día 27 de junio de 2008, correspondiente al juicio verbal nº 728/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia, la obra se encontraba tres días sin actividad, lo que se constató en la diligencia posterior realizada el día que el día 2 de julio de 2008.

En todo caso no se ha acreditado que la paralización de la obra debido al empleo de los anclajes durante el tiempo exigido en el curso normal de las cosas para la realización de las medidas precisas para las correcciones procedentes, haya producido perjuicios a la parte demandante, ni aún parcialmente los que se reclaman en la demanda, ya que en cuanto al lucro cesante, el informe que se aporta del Sr. Camilo parte para determinación de un beneficio estimado y de una la pérdida de ingresos estimada por la demora, con base en parámetros, de fecha de finalización de las obras, precios, e índices de variación, que no se ajustan a datos objetivos de la promoción, ni singularmente a la crisis producida en el mercando inmobiliario, y no contempla la evolución de los costes, que, por otra parte, según manifestó, los costes presupuestados le fueron facilitados por Gamonares S.L., lo que igualmente conduce a la desestimación de los intereses financieros pretendidos.

Por otro lado, el pago de intereses de demora no ha quedado probado, ni que la totalidad del crédito dispuesto se haya destinado al desarrollo de la obra, teniendo en cuenta que según se indica en el estudio de viabilidad adjunto como Anexo I del informe Don. Camilo , el importe del préstamo hipotecario a promotor concedido a Gamonares S.L. ascendió a 5.982.080 euros, habiendo dispuesto de 4.076.000 euros con un porcentaje de edificación del 23%, habiendo manifestado el Sr. Camilo no saber si se destinó íntegramente a la promoción - cuyo destino a la promoción viene a excluirse por los peritos Don. Tomás y Pedro Francisco -, y la necesidad de obtener financiación para concluir la obra, además de que el interés de demora reclamado del 29% no se corresponde con el que consta pactado en las escrituras de préstamo hipotecario de 25 de mayo de 2007, y de novación y ampliación de éste de 14 de marzo de 2008 ( estipulaciones cuarta y octava, respectivamente), debiendo excluirse igualmente el resto de los conceptos reclamados correspondientes a multa por infracción administrativa y costas , cuyo pago no ha quedado acreditado, teniendo en cuenta en todo caso el conocimiento y aceptación de las instalación de los anclajes por Gamonares S.L., y ni en cuanto a las costas, la propia conducta de la misma en los procedimientos promovidos, en concreto, que no compareció en el juicio verbal en defensa de sus intereses, y que en el procedimiento ordinario que promovió llegó a un acuerdo transaccional, por lo que no cabe excluir la viabilidad de una solución extrajudicial previa que evitase la promoción del procedimiento.

En todo caso en cuando al codemandado Sr. Carlos José no se ha acreditado un incumplimiento de los deberes de vigilancia y control que le competían en relación con la técnica constructiva dispuesta por el arquitecto proyectista y director de la obra, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS
PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gamonares S. L. representada por el Procurador D Tomás Soro Sánchez contra la sentencia dictada el día cuatro de mayo de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 1675/10, debemos confirmar y confirmamos la misma imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.