Sentencia Civil Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1195/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 001195/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.231/14
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. Jose Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
D. Carlos Esparza Olcina
En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000008/2013, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE TORRENT, entre partes, de una como demandante apelada, Dª
Cecilia representada por el Procurador D. JESUS QUEREDA PALOP y defendido por la Letrada Dª MARIA
PILAR LOPEZ MAS y de otra como demandado apelante, D Adrian , representado por el Procurador Dª
INMACULADA MUÑOZ GUARDIOLA y defendido por el Letrado D JOAQUIN COGOLLOS RUBIO.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE TORRENT, en fecha 08/07/2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el procurador Sra. Quereda Palop, en nombre y representación de DÑA. Cecilia , procede la MODIFICACIÓN de la sentencia de separación dictada en fecha 18 de febrero de 2010 en el procedimiento tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrente con nº 543/2009, en lo tocante al uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 puerta NUM001 de Torrente, cuyo uso y disfrute se le atribuye a la misma, hasta que se proceda a la venta del inmueble, pudiendo Don. Adrian retirar sus objetos y enseres de uso personal.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 31/03/2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En puridad dos son las cuestiones objeto del presente recurso: una si existen circunstancias que hayan alterado las que en su día había, para atribuir el uso de la vivienda al esposo a fin de atribuirla a la esposa, y la otra, si existen circunstancias que aconsejen mantener ilimitadamente el uso de la vivienda a favor del esposo, procediendo su estudio por separado.



SEGUNDO.- Respecto a la primera de las cuestiones debe decirse que la cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 90 del Código Civil . Dicho precepto establece, que las medidas que el Juez adopte, en defecto de acuerdo o las conveniencias por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente, o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad.



TERCERO.- Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



CUARTO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo, y, ciertamente, en el caso de autos estima la Sala que no ha habido alteración alguna para atribuir a la esposa el uso de la vivienda, pues mal puede, como hace la sentencia de instancia, alegarse que el consentimiento de la actora en su día prestado podría estar viciado de nulidad, dado que ello supondría la nulidad de todo lo acordado en dicho convenio, es decir, tanto lo referente al uso de la vivienda como a la pensión compensatoria, al no ser posible dividir el mismo, otorgando validez a una parte, la que puede interesar como lo es la pensión compensatoria, pero no a la otra, el uso de la vivienda, por cuanto o ha existido o no ha existido dicha intimidación pero para todo, no sólo par lo que pueda interesar al cabo de unos años; por ello estima la Sala que no existe alteración alguna que permita en base a ella atribuir el uso de la vivienda a la esposa.



QUINTO.- Cuestión distinta es la referente al límite de dicho uso habida cuenta que en el convenio, en el reparto de bienes gananciales, se acordó textualmente respecto de la vivienda que 'los esposos se comprometen a proceder a su venta en cuanto tengan una oferta económicamente interesante. Dado que es el esposo, tras la separación matrimonial, el que queda provisionalmente habitando la vivienda familiar propiedad de ambos esposos, este se compromete expresamente a no impedir en ningún momento, con actitud tanto activa como pasiva, la efectiva venta del inmueble tras la oferta de compra en firme', estimando la Sala que dicho estilo de cláusula siempre ha dado, y da, profundos problemas e injusticias cuando se dilata, cualquiera que sea la causa, la venta, por cuanto en épocas de bonanza se alegará por uno de los cónyuges, normalmente el que la usa, que es bajo el precio y en épocas de crisis asimismo se dirá que no es posible venderla pese a que el otro manifieste su intención de rebajar el precio a fin de venderla, como en el caso de autos imputa la actora.

Por ello la Sala estima que la importantísima función que la disponibilidad de una vivienda adecuada tiene para el desarrollo normal de la vida familiar ha llevado al artículo 96 del Código civil a regular la utilización de la que venía siendo la sede de la familia.

La regla para el supuesto de que no existan hijos menores es la de la asignación del uso de la vivienda y de los objetos de uso ordinario podrá atribuirse por el tiempo que prudencialmente se fije al cónyuge no titular, norma aplicable igualmente al caso de que ambos cónyuges sean cotitulares, es decir, que ambos ostenten la titularidad de la vivienda por ser esta un bien ganancial sin perjuicio de a quién se atribuya definitivamente en la liquidación de gananciales. Para realizar esta designación habrá de valorarse las circunstancias concurrentes en cada cónyuge y ver cuál es el interés más necesitado de protección.

Consideramos que obviar una decisión al respecto no es concorde con las previsiones del capítulo IX del Título IV del Código civil que, precisamente, buscan una solución al problema de atribuir la vivienda a uno de los consortes, y que el argumento de que ello facilita la ejecución del patrimonio ganancial no sólo está por demostrar sino que tampoco es suficiente para primar sobre el designio legislativo contenido en los artículos 90, 91 y 96.



SEXTO.- Nos hacemos eco de lo explicado en la sentencia de la AP Barcelona, sec. 18ª, de fecha 14-06-1999 cuando dice que 'En efecto, como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (ad exemplum, sentencias de la AP. de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993 y de la A. P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 ), en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente traspolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes, del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 del CC . En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo, hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios (como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido (vid. Ss. Sala 13 del TS. de 12 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994). Y por ello, este Tribunal considera que el uso de la vivienda que fue en su día conyugal debe seguir atribuyéndose a la hoy apelante, si bien con la temporalidad de 2 años, plazo que empezará a contar desde la fecha de la presente resolución, pudiendo, una vez concluido el mismo, cualquiera de los consortes litigantes, al aquí tratarse de un piso copropiedad de ambos, instar, en su caso, la acción de división de la cosa común respecto a tal bien inmueble'.

Nosotros entendemos que no se puede olvidar que, en caso de tratarse de una división de patrimonio no surgida de una crisis matrimonial, tampoco puede obligarse al condueño, que sea reticente a una fórmula consensuada, a abandonar el inmueble hasta que un Tribunal ejecute la decisión de repartir materialmente o de sacarlo a pública subasta.

SEPTIMO.- Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, y visto el tiempo transcurrido en que el uso corresponde al esposo, sin que se haya procedido a vender la vivienda, haciendo ilusa la propiedad para la contraparte, estima la Sala que la atribución de dicha vivienda al esposo debe ser por un período de tiempo limitado, como hace la sentencia, es decir, hasta la venta, pero concretado en un tiempo máximo a fin de evitar la eternización en el uso a que se aludía con anterioridad, fijándose por ello el plazo de seis meses a contar desde la presente sentencia, con lo que, caso de no haberse vendido en dicho plazo ni puesto de acuerdo las partes sobre su uso, sea el Juez quien decida acerca de dicho uso en el correspondiente procedimiento, sin hacer expresa declaración ne cuanto a las costas de ambas instancias.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Inmaculada Muñoz Guardiola en representación de Don Adrian contra la sentencia de fecha 8-7-2013 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Violencia de Torrent cuya resolución revocamos en el sentido de atribuir el uso de la vivienda al esposo durante un plazo máximo de seis meses a contar desde la presente sentencia y, caso de no haberse vendido en dicho plazo ni puesto de acuerdo las partes sobre su uso, sea el Juez quien decida acerca de dicho uso en el correspondiente procedimiento, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.