Sentencia Civil Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 289/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 289/14 - K -

SENTENCIA número 231/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 22 de julio de 2014.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa María Andrés Cuenca,el presente Rollo de Apelación número 289/14,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 440/13,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia,entre partes; de una, como demandado apelante,BANKIA, SA, representada por la procuradora Elena Gil Bayo, y asistida por el letrado Vicente Francisco Clemente Torres; de otra, como demandante apelado, Carlos María , representado por la procuradora Sara Gil Furió, y asistido por el letrado Eduardo Barrau Bascompte, y de otra, como demandados,BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, SAU y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, SA.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 22 de Valencia, en fecha 20 de enero de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando integramente la demanda presentada por la Procurador Doña Sara Gil Bayo en nombre de Doña Carlos María contra Bancaja Eurocapital Finance, Banco Financiero y de Ahorros y Bankia declaro la nulidad de la operación de compra de las preferentes mencionada, así como la operación de canje por acciones de Bankia, con devolución de la cantidad intertida CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS EUROS ( 198.600E ), más intereses legales desde la fecha de la inversión, con devolución por el actor de los rendimientos percibidos y de los titulos de las acciones, y condenando a las demandadas al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de primera Instancia 22 de Valencia dictó sentencia, con fecha 20 de Enero de 2014 que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos María contra BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, BANCO FINANCIERO DE AHORROS -BFA- y BANKIA SA delcaraba la nulidad de compra de participaciones preferentes y la subsiguiente operación de canje por acciones de BANKIA, en las operaciones que especifica, con devolución al demandante de la suma de 198.600 Euros, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, con devolución por el actor de los rendimientos percibidos y de los títulos de las acciones, con imposición de costas a la parte demandada. La sentencia consideraba acreditada la concurrencia de vicio del consentimiento por falta de información adecuada y suficiente, de carácter excusable, derivado de la confianza del actor en las empleadas de BANCAJA que le atendieron que suscribió convencido de que se trataba de producto asimilado a plazo fijo. Rechaza la caducidad, porque el contrato versa sobre producto perpetuo, y las prestaciones concluyeron con el canje, desde el que no han transcurrido cuatro años al plantear la demanda, sin que tampoco aprecie que este comporta la novación extintiva - artículo 1204 CC - ya que esta operación está vinculada a una anterior compra, cuya nulidad -por ser anulable, como se ha indicado- se declara en esta resolución.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación exclusivamente la entidad BANKIA SA, alegando los siguientes motivos de recurso:

a) PRELIMINAR.- Con carácter general, la incorrecta valoración de la prueba, que no tiene en cuenta hechos esenciales, relativos al perfil de la actora, la suscripción del documento de riesgos -con referencia a riesgo elevado, o que el actor conocía las características del producto (declarando haber recibido información al efecto) .La sentencia considera, erróneamente, que existió asesoramiento, y no intermediación financiera, que fue lo realmente existente, limitándose a la recepción, transmisión y ejecución de la orden de compra de valores, no una imposición a plazo fijo. Sin que quepa presumir la existencia de contrato de asesoramiento, que requiere test de idoneidad, que no fue realizado, porque nos encontramos ante un servicio distinto, que solo requería test de conveniencia, sin que BANCAJA cobrara retribución o comisión alguna. Además anteriormente adquirió obligaciones subordinadas de la 10ª emisión y en 19/7/11 compró, con anterioridad 13.333 acciones de BANKIA .

b) PRIMERO.- Indebida e injustificada apreciación de error en la obligación de información, porque ni existió la falta de aquella ni cabe apreciar su insuficiencia. Fueron explicadas verbalmente las características del producto contratado -preferentes- y con documentación, no manifestó no haberlas entendido, y firmó hasta tres veces contrataciones análogas. Incide en la firma del documento cuatro de la contestación sobre los riesgos. Fue informado antes, durante y posteriormente, y sus actos así lo acreditan.

El error, además, ha de ser no imputable al demandante y debe ser excusable, es decir, que no pudiera haberse superado mediante el empleo de una diligencia media. Insiste en la reiteración de la contratación, dato que el Juzgador no valora, y que el Sr. Carlos María tomaba sus propias decisiones, buscando una relevante rentabilidad en los productos de renta fija . La edad no es determinante, en este caso, porque contaba con experiencia inversora. El Juzgador se refiere solo a depositos a plazo fijo o fondos garantizados. Insiste el recurrente en que no se mencionan las obligaciones subordinadas, que solo se ha demandado después de la audiencia previa, por la estrategia revelada por la demandada. No hay prueba del error, sino solo de reclamación cuando el escenario es desfavorable. Se cobró periódicamente y continuadamente los cupones, y no ha reclamado en cuatro años. Pudo ser evitado en cualquier caso, con una diligencia media o regular.

c) INDEBIDA CALIFICACIÓN de la relación de las partes como de asesoramiento en materia de inversiones, ni cobró comisión alguna por tal concepto. Actuó como intermediaria, sin efectuar recomendaciones personalizadas.

d) CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO POR ACTOS PROPIOS.- Suscribió en 2009 una orden de compra de obligaciones subordinadas durante 2010 y 2011 hasta en tres ocasiones participaciones preferentes, y el Juzgado ni siquiera se pronuncia sobre la cuestión. Alega infracción del principio de exhaustividad contenido en el artículo 218 LEC . La actora ha asumido las consecuencias de la contratación, con apariencia de normalidad y conformidad, que luego no es lícito contradecir. Ha recibido extractos con la información de la entidad, sin que efectuara protesta, con identificación adecuada del producto.

e) Incorrecta o sesgada valoración de la prueba, en cuanto a la causa de nulidad invocada, en fundamento jurídico cuarto y segundo de la sentencia, ya que de la prueba testifical de Dª Clara lo que resulta es que el demandante tomaba sus decisiones, que no era asesora del mismo, y que entendió el producto, decidiendo invertir en el mismo. No hubo falta de información, y que si se veían en una cafetería era para facilitar las cosas, evitando que se desplazara.

f) En cuanto a las costas, considera que existen dudas de fondo razonables que deben implicar la no imposición de costas. La nulidad del contrato es excepcional y el principio general es el de conservación de los contratos.

La parte contraria se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expresados.

SEGUNDO.-La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en que seguidamente se incidirá teniendo en cuenta los motivos del recurso planteado.

La recurrente pone el acento, en su escrito de alegaciones, en la indebida valoración de la prueba practicada, esencialmente en relación a los siguientes aspectos: el perfil del contratante; la reiteración del mismo en la contratación de productos análogos (hasta en tres ocasiones participaciones preferentes), la información exhaustiva proporcionada (antes, durante y posteriormente a la contratación) relativa a los productos contratados, es decir, las participaciones preferentes -perfectamente comprendidos y asumido el riesgo que comportaban- ; los actos propios del demandante (aceptación de los efectos y ausencia de protesta) y finalmente, por ese inexistente defecto de información, la imposibilidad de apreciación de la concurrencia de error esencial e inexcusable.

La parte actora solicitaba la nulidad respecto de tres contrataciones de participaciones preferentes, siendo la primera de 8 de Julio de 2010 (documento 22) por importe de 100.200 Euros; la segunda de 15-9-11 por importe de 23.400 Euros (documento 22 bis) y la última, por importe de 75.000 Euros de 2-11-11 (documento 24), pocos días antes de que se suspendiera la venta de tal producto. Por tanto, hay que resaltar que las tres contrataciones se producen muy próximas en el tiempo -en poco más de un año- y en período en que ya tales instrumentos, que cotizaban en un mercado interno de la propia entidad -así resulta de la forma de actuación efectiva en compra y venta de tales participaciones admitidas por las tres testigos que depusieron, empleadas de la entidad- se hallaban muy cuestionados e incluso valorados efectivamente por debajo de su valor nominal

Sobre el perfil de contratación, y con independencia de la avanzada edad del actor (82 años, se indica, al plantearse la demanda) esta era también muy avanzada al tiempo de la contratación, toda vez que desde julio de 2010 -en que se produce la primera de las aquí cuestionadas al momento de presentación de la demanda- no habían transcurrido siquiera tres años.

Las testigos coinciden esencialmente, en cuanto al aspecto subjetivo del contratante -su perfil- que era persona instruida, capaz de entender y valorar lo que se le explicaba, pero, al mismo tiempo, todas ellas reconocen, sin excepción, que se le indicó que podría recuperar el dinero cuando lo precisara, que tenía, anteriormente, solo plazos fijos y cuentas corrientes -lo que denota un perfil conservador- que tomaba sus decisiones, pero que era cliente ya de la oficina antes de estas operaciones, habiendo ingresado una suma de dinero relevante procedente de la herencia de un hermano. La testigo Sra. Florencia expresa que cree que confiaba en lo que le recomendaban, y que por los empleados que intervinieron se consideraba que era un producto seguro, porque en el momento en que se contrató había liquidez inmediata.

Por tanto, en cuanto a este primer aspecto, no se aprecia que la sentencia incurra en error, al no considerar al demandante ni inversionista habitual ni, aun menos, de perfil arriesgado. Si se admite que los productos que solía contratar eran plazos fijos, y que la suscripción de las participaciones preferentes fue a instancia de la entidad, ya que se le recomendó por razón de su buena rentabilidad y liquidez, difícilmente podremos considerar que no hubo asesoramiento, sino simple mediación como pretende la entidad recurrente, puesto que la iniciativa partió de la demandada.

No es obstáculo a tal conclusión, las distintas objeciones que plantea la entidad demandada frente a la sentencia, ya que:

a) La reiteración en la contratación no es dato a valorar respecto de la comprensión del producto y la insistencia en su adquisición por el demandante, pues, como se ha dicho, se produjeron en un período muy corto de tiempo, y, a la vez, muy próximo al inicio de los problemas de la entidad, e incluso, al cierre del mercado de las participaciones preferentes.

b) La adquisición previa de obligaciones subordinadas, por las que también se plantea reclamación, no es objeto de este pleito. Consta una sola contratación, próxima también en el tiempo -en 2009- y se ignora en qué circunstancias, pero no se revela, en modo alguno, una voluntad previa y constante del demandante en cuanto a la contratación de productos de riesgo. Muy al contrario, las testigos adveran que hasta ese momento contrataba esencialmente plazos fijos o fondos garantizados. Las acciones de BANKIA adquiridas posteriormente, aunque renta variable, sí son producto comprensible y conocido por la generalidad de usuarios de ahorradores e inversionistas, y por ello no resulta contrapuesta su adquisición a la conclusión precedente.

En cuanto al déficit de información, tampoco se aprecia errónea la valoración del Juzgador. Se admite específicamente por las testigos Sras. Micaela y Clara que ignoraban que el mercado secundario se pudiera cerrar, que no se explicó al demandante la posibilidad de pérdidas, porque no creían que pudiera haber problemas, que era impensable tal cosa al tiempo de contratar, y que se le aconsejó el producto porque se ganaba en comodidad, a efectos de liquidez, pues un plazo fijo, si se cancelaba anticipadamente, se penalizaba en cuanto a los intereses, si bien en ningún caso se utilizó nomenclatura propia del plazo fijo. La segunda de las testigos incluso admitió no haber explicado que no gozaba de cobertura (del fondo de garantía) la inversión por preferentes, y que podría perder todo o parte de lo invertido. Admite también que la última venta se produjo poco antes del cierre del mercado. Finalmente, la testigo Doña. Florencia , y las otras dos admitieron que todos los documentos se firmaban en unidad de acto, en una cafetería -para evitar desplazamientos del actor- donde llevaban todo preparado, y que la información se proporcionaba verbalmente en el acto. Así la cuestión, es obvio el déficit informativo pre-contractual, atendido el perfil inversor del demandante, y, en tal tesitura, irrelevante un documento de advertencia de riesgo (documento 4) en que incide la recurrente pero que no se firmó previamente e incluso no se explicó su contenido adecuadamente antes de su suscripción, tal y como se desprende de las respuestas de las tres testigos. Por ello, los motivos de recurso vinculados a tales alegaciones, deben decaer, pues la conclusión obtenida por el Juzgado es correcta, en cuanto aprecia déficit de información determinante de error, y ha de ser mantenida en esta alzada.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso se refiere a la vulneración de la doctrina de los actos propios.

Sobre los actos propios, precisa la STS 9-4-07 que el referido principio o doctrina implica que una persona contradiga con su conducta posterior una actuación anterior de claro significado, susceptible de generar la confianza en quienes con ella se relacionan. Los actos contra los que no es lícito actuar han sido perfilados como aquéllos que 'causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( STS 18 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 8 de abril de 1991 ) o que 'vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( SSTS 7 de abril y 10 de junio de 1994 ) o, al menos, como 'actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor' ( SSTS 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 25 de julio y 25 de noviembre de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , etc.) o 'inequívocos y definitivos ' ( SSTS 30 de septiembre de 1996 , 5 de julio de 2002 , etc).

Otras veces precisa la jurisprudencia que se ha de tratar de actos 'solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados ( SSTS 4 de junio y 10 de noviembre de 1992 , 13 de junio de 2000 , 24 de abril , 21 y 24 de mayo de 2001 , 20 de junio de 2002 , etc). O ha de referirse a actos 'concluyentes e indubitados, de tal forma que definan de modo inalterable e inequívoca situación del que los realiza ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 20 de febrero de 1997 , 22 de octubre de 2002 , etc.) Respecto de tales actos se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra 'factum' se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohíbe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.). En este caso, consideramos que no puede aplicarse tal doctrina. Poco después de la última contratación controvertida, se suspendió la comercialización del producto y hasta que, ya en Marzo de 2012, se ofreció el canje por acciones, nada alertó al demandante sobre los productos adquiridos, que, sin embargo, , tras efectuarse el canje forzoso, planteó poco después su reclamación. No consta reparo u objeción en el período intermedio, porque fue muy breve, y, hasta el momento del canje, ciertamente, el actor no tuvo por qué ser consciente de los riesgos del producto efectivamente contratado. Por tanto, la doctrina aludida no resulta ser de aplicación, y el motivo de recurso debe decaer.

En suma, no apreciamos error en la valoración de la prueba, y sí un déficit de información sobre las características y riesgos del producto contratado, a iniciativa de la demandada, no adecuado al perfil inversor del demandante, y de forma que no aseguraba adecuadamente la información previa a la suscripción, por lo que la conclusión obtenida por la sentencia es correcta, y el recurso ha de ser rechazado.

CUARTO.-En materia de costas, procede igualmente la confirmación de la resolución recurrida. El principio general es la imposición de costas vinculada al principio del vencimiento, salvo la apreciación de 'serias' dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento, y que han de ser argumentadas. No se aprecian aquellas ni pueden deducirse de la mera contienda entre partes -que es lo que siempre existe en un procedimiento- y, en el supuesto presente, nada se argumenta que nos lleve a otra conclusión.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al apelante, por imperativo del 398,1 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia dictada el 21-3-14 por el Juzgado de primera Instancia 22 de Valencia , en juicio ordinario 440/13 que se CONFIRMA, con imposición de costas al recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.