Sentencia Civil Nº 231/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 16/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00231/2015

Rollo núm.: 16/2015

S E N T E N C I A Nº 231

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Maria Rosa Rigo Rosselló

MAGISTRADOS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, bajo el número 1138/2008 , Rollo de Sala número 16/2015,entre partes, de una como demandante-apelante D. Pablo Jesús , representado por el procurador D. José Luis Marí Abellán y dirigido por el letrado D. Fernando Díaz Ayen, de otra, como demandada-apelada la entidad TWORENT, S.L., representada por la procuradora Dª. Mónica López de Soria Martínez y dirigida por el letrado D. Carlos Roiger Juny, y las entidades TRENDING TIME, S.L., y KALUM TRADE, S.L., declaradas en rebeldía procesal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús frente a Trending time, S.L., Kalum Trade, S.L. y Tworent, S.L. debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones de la parte actora condenando a ésta al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 7 de septiembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-D. Pablo Jesús interpuso demanda de juicio ordinario contra las entidades TRENDING TIME, S.L., y KALUM TRADE, S.L., con fundamento en los siguientes hechos:

1.- En fecha 29 de junio de 2005 suscribió con la demandada TRENDING TIME, S.L., dos viviendas con sus correspondientes plazas de aparcamiento, que debían edificarse por la vendedora en la parcela de su propiedad sita en el término municipal de Sant Josep de la Talaia, Parroquia de Sant Agustí, CARRETERA000 , NUM000 .

2. En los contratos se fijaron los precios de compra en 252.445 euros y 246.435 euros, más IVA, para cada uno de los pisos, y se hizo en el momento de la compraventa una entrega de 12.000 euros, IVA incluido, por cada una de las viviendas.

En los contratos se establecía un segundo pago a cuenta del precio total para el día 29 de junio de 2006 de 25.245 euros y 24.643 euros, respectivamente, cantidades que nunca fueron requeridas y que nunca se pusieron a disposición de la vendedora.

3.- En el apartado C) de los contratos privados se dice: 'Y en cuanto al resto del precio, en el momento en que se otorgue la Escritura Pública de compraventa, la cual se autorizará en el plazo de treinta días a contar desde la comunicación que la propiedad hará a la parte compradora, notificándole la emisión de Certificación Final de las obras que se dirán.

Al objeto de no dejar en indeterminación la fecha de finalización de las obras, se prevé que las mismas podrán estar ejecutadas por todo el mes de Diciembre de 2007, de forma que alcanzado el expresado término, y de no estar emitido el ante citado certificado de finalización, la parte compradora podrá optar entre prorrogar la vigencia del presente documento por tres meses más, o bien interesar la devolución únicamente de las cantidades satisfechas hasta ese momento en concepto de arras penitenciales más DOCE MIL EUROS (12.000 €), dando por resuelto el presente contrato, al no tenderse dicho supuesto como incumplimiento imputable a la parte vendedora.

De alcanzarse este segundo plazo sin haberse finalizado las obras expresadas, podrá la parte compradora dar por resuelto el presente contrato, con la obligación de la vendedora de devolver a la compradora únicamente las cantidades entregadas hasta ese momento en concepto de arras penitenciales, más DOCE MIL EUROS (12.000.-€), al no entenderse como incumplimiento imputable a la parte vendedora.

4.- Durante el año 2007, pese a no recibir ninguna comunicación expresa y formal al afecto, tiene el comprador conocimiento por parte de otros compradores, que la entidad KALUM TRADE, S.L., asume solidariamente las obligaciones contractuales de TRENDING TIME, S.L.,.

5.- Ante el incumplimiento del plazo de finalización de los trabajos y la paralización total de los mismos, el demandante opta por dar por resueltos los contratos suscritos e interesar la devolución de las cantidades entregadas como los 12.000 euros fijados como sanción para caso de incumplimiento, lo que verifica mediante comunicación remitida en fecha 29 de mayo de 2008.

6.- Por escritos de fecha 11 de junio de 2008 solicitó de la entidad Banco de Sabadell la devolución de las cantidades entregadas y garantizadas por aval.

Se reclama de las cantidades TRENDING TIME y KALUM TRADE, el importe de 12.000 euros por cada uno de los dos contratos de compraventa suscritos.

La demanda se amplía posteriormente contra la entidad TWORENT, S.L., al haber tenido conocimiento de que esta entidad es la continuadora de las actividades de las codemandadas y tiene perfecto conocimiento de al situación contractual suscrita con las mismas.

La reclamación es desestimada al haber incumplido el comprador la obligación de pagar el segundo plazo pactado en los contratos privados.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante que entiende que la resolución dictada en primera instancia no es ajustada a derecho al no entender el sentido de las obligaciones recíprocas y especialmente que el primer incumplidor que fue la entidad promotora/constructora dado que transcurrido un año de la firma del contrato las obras están paralizadas. Señala la parte recurrente que lo que se pretende con el fallo de la sentencia es que, pese a que los trabajos están parados y sin visos de continuar, llegado el momento pactado del segundo pago, se pague sin garantías ni avales y se asuma el riesgo de perder no lo ya pagado, sino otros casi 50.000 euros más.

SEGUNDO.-La pretensión de la parte actora, compradora, que ya obtuvo la devolución de las cantidades abonadas en el momento de la suscripción del contrato de compraventa al haber ejecutado el aval que la garantizaba, es el pago de la indemnización prevista en el contrato derivado del incumplimiento por la entidad vendedora de su obligación, al no haber ejecutado las obras en los plazos establecidos en el contrato.

Se concreta lo solicitado por la parte en el concepto de arras y la aplicación del artículo 1.454 del Código civil .

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de octubre de 2002 , 24 de marzo o 29 de junio de 2009 , 'Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454.'

Como explica el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2014 , si las partes, en el contrato, nada dicen sobre las arras o no consta de qué clase, se entiende que son las de desistimiento que contempla el artículo 1454. En el presente caso así se denominan en el contrato, con una remisión expresa a lo dispuesto en el precepto citado.

El concepto de estas arras de desistimiento es, pues, el de entrega de una cantidad que si incumple o desiste el comprador las pierde y si lo hace el vendedor las devuelve duplicadas.

En el presente caso, tal y como se expresa en los contratos privados de compraventa, además de la entrega inicial de la suma de 12.000 euros, se había pactado un pago a realizar el día 29 de junio de 2006 por cada una de las viviendas adquiridas, pago que se dice que no se realizó ante la marcha de los trabajos de de construcción y el evidente incumplimiento por parte de la entidad vendedora.

Ninguna prueba se ha practicado de la situación existente en el momento previsto para el pago. Aun cuando resulta claro que, finalmente, las obras no se terminaron ni en el mes de diciembre de 2007, ni en el mes de marzo de 2008, lo cierto es que la compraventa se refería a unas viviendas que iban a construirse. En el pacto segundo del contrato se especifica que la vendedora está realizando los trámites oportunos para conseguir licencia de obras para llevar a cabo el proyecto de edificación. Ninguna prueba se ha realizado acerca del estado de la solicitud ni de las obras en el momento en que estaba pactado el segundo pago en el mes de junio de 2006, ni de las actuaciones llevadas a cabo por el actor para conocer la situación y para dar cumplimiento al compromiso adquirido en el contrato.

No puede constituir prueba suficiente de ese extremo el interrogatorio de parte y los efectos de la falta de comparecencia que se derivan del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el reconocimiento de los hechos en los que la parte hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de octubre de 2014 , es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte , y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero .

En el presente caso ni la parte actora carecía de medios para acreditar la situación de la obra en el momento previsto para el segundo pago, ni parece que la extensión que pueda darse a la valoración de la falta de comparecencia pueda alcanzar a supuestos en los que la citación para la práctica de la prueba no es personal, sino acudiendo a la ficción de los edictos.

De ese incumplimiento debe derivarse la improcedencia de reclamar la cantidad fijada en el contrato para el caso de incumplimiento del vendedor, lo que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

TERCERO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eivissa en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.