Sentencia Civil Nº 231/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 254/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-12/013341

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.2-2012/0013341

A.p.ordinario L2 254/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 667/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:MARTINEZ LANDALUCE PROYECTOS URBANISTICOS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:IGNACIO HIJON GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua:GABRIEL BEITIA AMUNDARAIN

Recurrido/a / Errekurritua: Alfredo y Eva

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:ELISARDO CARNERO FERNANDEZ y ELISARDO CARNERO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº: 231/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 25 de noviembre de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio nº 667/12 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao y del que son partes como demandantes D. Alfredo y Dª Eva , representados por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigidos por el Letrado D. Elisardo Carnero Fernández , y como demandado MARTÍNEZ LANDALUCE PROYECTOS URBANÍSTICOS S.L., representado por el Procurador D. Ignacio Hijón González y dirigido por el Letrado D. Gabriel Beitia Amundarain, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 2 de marzo de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Germán Ors Simón en nombre y representación de D. Alfredo y Dª Eva contra MARTINEZ LANDALUCE PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.L., debo declarar y declaro la resolución del contrato que ligaba a las partes litigantes, condenandoa la citada demandada a estar y pasar por esta declaración y a que abone a la actora las siguientes cantidades:

a) la cantidad de 99.362 euros;

b) el interés legal incrementado en dos puntos de la citada cantidad (99.362 euros) que se devengue desde la fecha de esta sentencia;

c) las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de MARTÍNEZ LANDALUCE PROYECTOS URBANÍSTICOS S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso ha estimado en los términos expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución la demanda interpuesta por el Sr. Alfredo y Sra. Eva por incumplimiento por la promotora demandada del contrato que ligaba a las partes sobre la vivienda y parcela de garaje en construcción de autos; pronunciamiento frente al que se alza la representación de MARTÍNEZ LANDALUCE PROYECTOS URBANÍSTICOS S.L. reiterando en esta alzada las razones de su oposición en la primera instancia concretadas, con cita de los requisitos exigidos para el ejercicio de la facultad resolutoria contenida en el artículo 1124 del Código Civil , en el incumplimiento de adverso por el impago de la segunda y tercera cuota de las convenidas como parte del precio del contrato y en la voluntad de esta recurrente de dar por su parte cumplimiento a lo pactado, a lo que incide en que a pesar de las difíciles situaciones que ha debido de pasar en breve habrá terminado la promoción y entregado las viviendas, de forma que a lo sumo nos encontraríamos ante un mero retraso en el cumplimiento por la vendedora de sus obligaciones contractuales que no se constituye por sí solo en causa resolutoria del contrato. Señala que la contraparte ha venido manifestando hasta muy recientes fechas la voluntad de quedarse con la vivienda aceptando tácitamente la prórroga del contrato y que no ha acreditado que la fijación de un plazo de entrega tenga carácter esencial ni que el incumplimiento del mismo haya frustrado el fin del contrato, encontrándonos ante una venta de cosa futura en la que el vendedor asume la obligación de entregarla una vez finalizada. Destaca el carácter excepcional de las arras penitenciales y la exigencia en la doctrina de una interpretación restrictiva, instando finalmente y de forma subsidiaria la moderación de dicha cláusula penal. Solicita por todo ello que, con estimación del recurso y revocación de la sentencia apelada, se desestime la demanda interpuesta de contrario con expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.-Cuestiona en primer término la recurrente la legitimación activa de adverso ante el que alega incumplimiento por los compradores de sus obligaciones contractuales ya que a la fecha de la demanda se han devengado la segunda y tercera cuota que como parte del precio quedaron pactadas, por importe respectivamente de 49.675,72 euros y 33.117,15 euros, y no han sido atendidas por los actores quienes tan solo han abonado el pago inicial, lo que no es controvertido.

Ahora bien, si no puede instar la resolución contractual con sus consecuencias indemnizatorias de daños y perjuicios al amparo del artículo 1124 del Código Civil por incumplimiento de adverso quien hubiera incumplido primero - en lo que es reiterada la doctrina jurisprudencial señalándose en STS de 19 de febrero de 2004 ' Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil , es preciso que quién la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (entre otras, SSTS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 16 de abril y 24 de mayo de 1991 )'. En idéntica doctrina SSTS de 29 de septiembre de 2004 y 7 de marzo de 2008 - es de remarcar que ello es así a salvo que este incumplimiento de quien pretende la resolución contractual viniera provocado por el incumplimiento anterior del otro contratante, en lo que se incide también en más reciente STS de 12 de febrero de 2014 , la que tras exponer que ' Esta facultad resolutoria 'corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria' ( Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre ). Por esta razón, a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria', añade ' En casos de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia, como recuerda la Sentencia 767/2012, de 19 de diciembre , entiende que es 'necesario determinar quién, por tener que cumplir primero , dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica', porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce 'cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación'. Para ello el tribunal ha de llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no sólo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad'.

Por demás la normativa propia de los contratos generadores de obligaciones bilaterales faculta para suspender una de las partes el cumplimiento de su obligación cuando la otra haya incumplido previamente la suya; por todas STS de 19 de mayo de 2008 , que expresa ' Esa excepción sustantiva es admitida por la jurisprudencia - sentencia de 8 de febrero de 1.980 , 30 de enero de 1.987 , 24 de febrero de 1.998 y 7 de octubre de 2.005 , entre otras muchas- no obstante no estar expresamente regulada en el Código Civil -por más que pueda construirse a partir de los artículos 1.100 , 1.124 , 1.466 y 1.500 del mismo-, como una consecuencia de la regla de cumplimiento simultáneo -sinalagma funcional- que, salvo pacto, rige para las obligaciones recíprocas. Se trata de un instrumento que permite a una de las partes de la relación posponer el cumplimiento de la prestación a su cargo hasta que la otra cumpla la suya'.

En el caso que aquí nos ocupa el actor ha expuesto en su interrogatorio en el acto del juicio la razón de la falta de abono de los plazos sucesivos, el que dice motivado porque ante la situación en que se encontraba la promoción, incursa en impago al constructor lo que este último le transmitió, requirió a la demandada de entrega de avales de las cantidades dadas a cuenta, aval que no se emitió; lo que a su vez reconoce en dicho acto el legal representante de MARTÍNEZ LANDALUCE PROYECTOS URBANÍSTICOS S.L., Sr. Indalecio . Esta falta de aval se constituye de por sí en incumplimiento de trascendencia al resultar de aplicación al caso las previsiones en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, habida cuenta que la Disposición Adicional Primera a) de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que la expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, siendo que lo que pretende la Ley 57/1968, que trasladó al ámbito de las viviendas libres la regulación existente desde el D 9/1963, de 3 de enero, respecto de las viviendas de protección oficial, es garantizar la devolución del dinero entregado anticipadamente por el comprador de la vivienda si la construcción no llega a iniciarse o si no concluye en el plazo previsto, o no llega a obtenerse la cédula de habitabilidad o la licencia de ocupación de la vivienda (art. 1.1, en relación con los arts. 2 a) y 4 L 57/1968).

Nos encontramos ante un incumplimiento esencial a lo que, por todas, nos remitimos a STS de 15 de septiembre de 2015 , que expone ' Esta Sala en sentencia de 7 de mayo de 2014, recurso 828 de 2012 :

Sobre el particular ha declarado la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2011, rec. 588 de 2008 :

'Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial...'

En el mismo sentido se considera esencial la mencionada obligación en la sentencia de esta Sala de 10-12-2012, rec. 1044/2010 y en la de 5- 2-2013, rec. 1410/2010

A la vista de esta doctrina hemos de resaltar la importancia de garantizar las cantidades entregadas a cuenta, deber que se impone legalmente.

El aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando.

En la esencialidad de la obligación insiste la sentencia de 20 de enero de 2015, rec. 196/2013 .

Siendo el incumplimiento esencial, como hemos dicho, la consecuencia jurídica es la de facultar al comprador para la resolución del contrato, de acuerdo con la Ley 57/1968 y art. 1124 del C. Civil '

De tal manera que no puede pretender quien omite la garantía a que legalmente viene obligado continuar percibiendo cantidades a cuenta sin su prestación, resultando por ello justificada la falta de entrega de nuevas cantidades no cabiendo así negar a los demandantes legitimación para instar la resolución del contrato, que aquí lo ha sido por falta de entrega.

TERCERO.-En el análisis de la causa resolutoria invocada en la demanda, falta de entrega de la vivienda en el plazo convenido, hemos de comenzar precisando que la denominada por las partes ' Promesa Bilateral de Compraventa ' que ambas suscribieron el 6 de octubre de 2006 ( documento nº 2 de la demanda ) no fija como fecha de entrega del inmueble, frente a lo que se apunta en el escrito inicial, el día 15 de febrero de 2007 pues esta fecha ( Estipulación Tercera ) quedó establecida para la suscripción de los contratos privados de compraventa y determinación del momento en que había de entregarse la vivienda objeto del contrato. Y que no fue sino hasta el 7 de abril de 2008, transcurrido en exceso el plazo anterior, cuando se suscribió el contrato privado aportado como documento nº 3 de la contestación a la demanda - documento éste que aun no firmado por los actores ha de entenderse concertado por ellos habida cuenta el reconocimiento que exponen en el Anexo de 13 de julio de 2009 ( documento nº 4 de la contestación a la demanda ) - habiendo quedado ya establecida en el mismo la previsión de entrega para el último trimestre del año 2011 ( Estipulación Segunda, apartado 4 ), a lo que aquí estaremos.

El antedicho plazo quedó inatendido por la promotora y pese a lo alegado por la apelante la voluntad de los actores que consta documentada no puede entenderse fuera otra que la del propio cumplimiento del contrato en los términos convenidos, siendo por demás que mediante burofax de 26 de enero de 2012 ( documento nº 4 de la demanda ) los compradores le notificaron que daban por resuelto el contrato con requerimiento de resarcimiento.

Plantea también la recurrente la cuestión de su voluntad de dar por su parte cumplimiento a lo convenido y que la contraparte no ha acreditado que la fijación de un plazo de entrega tenga carácter esencial ni que el incumplimiento del mismo haya frustrado el fin del contrato; y ciertamente, con respecto al retraso en la entrega de la vivienda como causa resolutoria, el problema surge cuando como aquí acontece las partes no han pactado de forma expresa que la falta de entrega en el plazo acordado otorga al comprador el derecho de resolver el contrato pues, si así fuese, una vez incumplido el plazo nacería el derecho a la resolución sin necesidad de otro tipo de valoraciones, en principio tal y como se dice en STS de 4 de noviembre de 2014 .

Con respecto a esta problemática se pronuncian las recientes STS de 30 de abril de 2015 y 10 de septiembre de 2015 que se remite a la anterior en la siguiente manera: ' Como razona la citada STS de 30 de abril de 2015 , de tales sentencias destaca, en primer lugar, la de Pleno de 5 de mayo de 2014, rec. nº 328/2012 que, equiparando la 'rescisión' a que se refiere el art. 3 de la ley 57/1968 a la resolución por incumplimiento regulada en el art. 1124 CC , declaró que no procedía resolver el contrato por retraso en la terminación de la vivienda , a instancia del comprador, porque al requerir este de resolución al vendedor la vivienda estaba ya estaba terminada, contaba con licencia de primera ocupación y el comprador había sido previamente requerido por el vendedor para consumar el contrato; y en segundo lugar, especialmente pertinente para el presente caso, la STS de Pleno de 20 de enero de 2015, rec. nº 196/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia relativa a la Ley 57/68, concluyó, rectificando el criterio de una sentencia de 1986, que el art. 3 de dicha ley introducía una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC , de modo que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ('rescindir') el contrato, pero con la condición, eso sí, de que «el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega ». Además, puntualizó que dicha doctrina «no excluye que la 'rescisión' o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador».

Pues bien, desde la perspectiva doctrinal expuesta, no procede sino la confirmación del pronunciamiento al respecto en la sentencia de primera instancia habida cuenta que a la fecha en que se remitió el burofax resolutorio por los compradores, transcurrido el plazo de entrega, la construcción de la vivienda no solo no estaba finalizada, como tampoco lo está pese a todas las aseveraciones de pronto término de esta apelante tan siquiera a la fecha de su recurso en el año 2015, sino que incluso la obra se encontraba parada tal y como resulta de la declaración en el acto del juicio del propio testigo de esta hoy apelante, Sr. Raúl , quien manifiesta que aunque no puede precisar una fecha concreta la paralización de la obra, su inicio, aconteció entre los años 2010 y 2011, por lo que tampoco cabe apreciar mala fe o abuso de derecho en la contraparte sino un proceder plenamente justificado ante las circunstancias concurrentes; sin que le sean oponibles las causas del incumplimiento que aduce esta promotora con alusión a la crisis del sector y problemas de financiación, por otra parte no acreditados, ya que las obligaciones se extinguen por su cumplimiento o por alguno de los motivos establecidos en el artículo 1156 del Código Civil , en que no se contemplan los alegados; y si el artículo 1105 establece que ' Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables ', lo que el citado precepto excluye son aquellos acontecimientos totalmente insólitos y extraordinarios, no previsibles por una conducta prudente y atenta a las eventualidades que del curso de la vida se pueden esperar, debiendo entenderse el caso fortuito y la fuerza mayor como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan ( STS de 8 de febrero de 2000 ), teniendo reiterado el Tribunal Supremo, por todas sentencia de 18 de diciembre de 2006 , que '... la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006)'; nada de lo cual se ha acreditado en este proceso.

Este motivo de recurso debe por consiguiente ser también desestimado.

CUARTO.-Ante el incumplimiento contractual por la promotora han de entrar en juego las previsiones en la Estipulación Segunda del contrato tal y como se aprecia por la juzgadora a quo, la que establece que ' El precio entregado# 49.675,72euros#, hace la función de arras penitenciarias, por lo que en el supuesto de que el resto de la suma no fuese abonada en el plazo previsto anteriormente, el promitente vendedor podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato, o la resolución del mismo, con pérdida por parte del comprador de la suma entregada.

De la misma manera, si fuese el vendedor quien incumpliese las condiciones pactadas en el presente contrato, tendrá la obligación de devolver la suma recibida duplicadaal comprador, excepto si la causa del incumplimiento no le fuese imputable. En este caso se procedería a la resolución del contrato y devolución de las sumas recibidas, renunciando las partes a exigir indemnización alguna.'

Visto el contenido expuesto de la Cláusula Segunda conviene recordar que la doctrina en torno al concepto de arras distingue las siguientes modalidades de ellas:

a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454, siendo las arras penitenciales las únicas que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o restitución doblada.

En el presente caso observamos que lo que se pacta en realidad y pese a la denominación del propio contrato no son una arras penitenciales propiamente dichas, esto es, para habilitar el desistimiento contractual, sino una cláusula penal en lo que resulta clara la voluntad de las partes al respecto estando perfectamente estipulado el efecto punitivo con carácter bilateral, siendo claras las consecuencias para una y otra en caso de respectivo incumplimiento.

A esta cláusula penal habrá por consiguiente de estarse ya que como recuerdan entre otras las SSTS de 26 de mayo y 23 de diciembre de 2009 , la libertad contractual permite a los contratantes fijar las consecuencias que desean anudar al incumplimiento de las obligaciones asumidas.

De otro lado significar la trascendencia de la distinción en que hemos incidido puesto que no resulta de aplicación el artículo 1454 del Código Civil sino que el régimen que le es aplicable es el establecido en los artículos 1152 y ss, sentando este precepto que ' En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de los intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado ' - de forma que cumple así una función liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios, actuando como previa liquidación de los mismos, es decir, constituye una determinación a priori del daño que el incumplimiento cause a aquél en cuyo beneficio se pactó la cláusula penal, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios ( SSTS 10 de noviembre de 1983 ; 20 de mayo de 1986 ; 18 de octubre de 1989 ; 12 de enero de 1999 ; 7 de diciembre de 1990 ) - y siendo posible conforme al artículo 1154 el ejercicio por el juzgador de la facultad moderadora, que es lo que con carácter subsidiario insta aquí la recurrente.

Ahora bien, según el artículo 1154 del Código Civil ' El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor '. Es decir, la facultad moderadora está prevista para cuando la obligación no se incumple sino que se cumple parcial o defectuosamente, de forma que es presupuesto para la aplicación de esta norma que exista cumplimiento parcial o irregular, no aplicándose cuando el incumplimiento es total. Como señala la STS de 10 de mayo de 2001 ' El artículo 1154 del Código civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación'. O la STS de 15 octubre 2008 ' Esta Sala tiene declarado que es un presupuesto para la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil , la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total - sentencias de 30 marzo 1999 , 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras-, como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato - sentencias de 10 mayo 2001 , 7 febrero y 8 octubre 2002 '.

De tal manera que cuando en el caso concreto que aquí se examina se ha frustrado la consumación de la compraventa por causa imputable a la parte vendedora, este incumplimiento total impide el ejercicio de la facultad moderadora en que hemos incidido habiendo por consiguiente de satisfacerse íntegramente la pena.

Todo lo cual conduce a la íntegra estimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de MARTÍNEZ LANDALUCE PROYECTOS URBANÍSTICOS S.L. contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 667/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 025415. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.