Sentencia Civil Nº 231/2015, Juzgado de Primera Instancia - Vigo, Sección 1, Rec 299/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZOVIGO

SENTENCIA: 00231/2015

TRAVESIA DA CORUÑA Nº 2 1º- LOCAL A

Teléfono: 886218430/31

Fax: 886218432

N04390

N.I.G.: 36057 42 1 2014 0002639

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre RESOLUCION DE CONTRATO

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Evelio , Brigida

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ

Abogado/a Sr/a. CARMEN NIEVES HERNANDEZ NIETO

DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER,S.A.

Procurador/a Sr/a. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado/a Sr/a. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Vigo, 22 de julio de 2015.

Vistos por Doña Ana Isabel Cabido Quintas, Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Refuerzo de Vigo, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO núm. 299/2014, seguidos en ejercicio de acción de nulidad/ anulabilidad entre:

DEMANDANTES:DON Evelio y DOÑA Brigida , representados por el Procurador de los Tribunales Don Javier Varela González, y defendidos por la Letrada Doña Carmen Hernández Nieto.

DEMANDADO:BANCO SANTANDER, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Don Andrés Gallego Martín- Esperanza, y defendido por el Letrado Don Manuel Muñoz García-Liñán , se procede a dictar la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17.02.2014 el Procurador de los Tribunales , Don Javier Varela González, actuando en nombre y representación de Don Evelio y de Doña Brigida , presentó en el Decanato de los Juzgados del partido judicial de Vigo demanda de juicio ordinario frente a la entidad bancaria BANCO SANTANDER S.A., que por turno de reparto correspondió a este Juzgado.

La parte demandante alega en su demanda, en síntesis, los siguientes hechos:

Que el Sr. Evelio , sus esposa, la Sra. Brigida y su dos hijos (mediante la intervención de sus padres) tanto a título personal como a través de las empresas familiares ALONCORTVEI, S.L.U. y PROMOCIONES ALVIME CENTO, S.L., han ido suscribiendo a lo largo de los últimos años una serie de relaciones contractuales con el Banco Santander, basadas en la enorme confianza que depositó la familia en la entidad bancaria. Dichos productos, si bien en un principio parecían ser beneficiosos para el cliente, resultaron ser 'tóxicos' y verdaderamente dañinos, enormemente complejos en su base y funcionamiento y en definitiva no aptos para su comercialización a clientes minoristas. Así a partir del 2004 la parte actora suscribió una serie de permutas financieras de tipos de interés (swaps), en noviembre de 2006 participaciones preferentes SOS CUÉTARA y en 2007, obligaciones convertibles. Que dichas operaciones culminaron en la necesidad de reestructurar la deuda adquirida por medio del préstamo con garantía hipotecaria en fecha 23 de diciembre de 2009, por importe de 500.000 euros.

Que la entidad bancaria indujo al demandante a suscribir una serie de participaciones preferentes, participaciones que fueron colocadas bajo la cobertura de ser 'un producto diez' únicamente para los mejores clientes de la entidad. Que lo único que se transmitió es que el producto contratado no perdería valor y que generaría una serie de pingües intereses mientras estuviera en funcionamiento y que en el momento que quisiera recuperaría los 200.000 euros invertidos por medio de la recompra que en cualquier momento haría la propia entidad emisora, habiendo ganado los intereses del producto.

Que en diciembre de 2009, a la fecha de vencimiento de la póliza de crédito otorgada para la adquisición de participaciones preferentes, los actores se vieron obligados a suscribir el préstamo hipotecario, por las presiones y coacciones ejercidas por el BANCO SANTANDER en el ámbito de sus relaciones globales, tanto a título personal como a través de las sociedades familiares: por un lado, vencía la póliza de crédito para la adquisición de las participaciones preferentes y por otro lado había sido descubierta la verdadera naturaleza de los swap, que los actores intentaron cancelar provocando una reacción en la entidad bancaria dirigida a denegar la renovación de las pólizas suscritas y a suprimir las líneas de descuento contratadas, entre otros.

Que a finales de 2010, la entidad se puso en contacto con el actor a fin de comunicar que debido a las reestructuraciones que se habían producido en SOS CUÉTARA, tendrían que suscribir un nuevo documento de adaptación de la orden de 28 de noviembre de 2006, siendo una mera operación de tipo formal como consecuencia de los cambios societarios producidos.

Que la entidad bancaria faltó a la verdad en relación a la naturaleza y los riesgos reales que suponía la suscripción de estos productos. Lo que en su momento fue vendido como un 'producto diez', sin riesgo, que aseguraba una rentabilidad fija suficiente como para abonar los intereses derivados del crédito suscrito para su adquisición y dejar un sustancioso remanente a los actores que constituía su propio beneficio, se trataba realmente de un producto de alta complejidad y riesgo.

Que en 2013, la entidad instó a los demandantes a abonar los 50.000 euros que faltaban por pagar del crédito de 2006, motivo por el cual decidieron recuperar los 200.000 euros que habían invertido. Que en este momento la entidad bancaria comunicó que el valor actual en el mercado era de 46.801,79 euros y ante las presiones de la entidad el actor se vio obligado a aceptar dicha cantidad al objeto de obtener liquidez y cancelar el crédito que se había otorgado en 2006.

En base a esos hechos la parte actora suplica en la demanda que, previos los trámites legales, se dicte sentencia que:

' a) Declare la NULIDAD de las siguientes relaciones contractuales:

- Orden de suscripción de fecha 28 de noviembre de 2006, de participaciones preferentes de SOS CUÉTARA PREFERENTES SAU, con número de referencia 1301240035, por importe nominal de 200.000 euros.

-Póliza de Crédito de fecha 1 de diciembre de 2006 por importe de 200.000 euros, intervenida por el Notario Don César Fernández Casqueiro Domínguez, con el número NUM000 .

-Orden de Valores de fecha 10 de diciembre de 2010, contrato número NUM001 , de Canje y Suscripción.

b) Declare la NULIDAD PARCIAL del Préstamo con Garantía Hipotecaria, de fecha 23 de diciembre de 2009, autorizada ante el Notario de Vigo, Don César M. Fernández Casqueiro Domínguez, bajo el número 1.599 de protocolo en el importe de 150.000 euros, referido al 'saldo deudor de 150.000 euros del crédito formalizado entre el banco y la parte prestataria: Número NUM000 por importe de 200.000 euros, firmado con fecha 1 de diciembre de 2006'.

c) Se condene a BANCO SANTANDER, S.A a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos jurídicos y económicos que le sean inherentes, más los intereses legalmente correspondientes.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se confirió traslado de la misma a la parte demandada emplazándola en legal forma para que la contestase en el plazo de veinte días. La entidad demandada BANCO SANTANDER S.A. compareció en autos, en tiempo y forma, presentando escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a misma.

Esencialmente, se alegan como motivos de oposición:

Que los actores tienen un perfil inversor: que antes de la suscripción de participaciones preferentes, en el año 2004, habían invertido 240.000 euros en acciones, las cuales se vendieron en 2006 por importe de 412.562 euros; que han sido y son tenedores de múltiples acciones de Realia Bussines, Acciones Zeltia, acciones Santander, Telefónica, Bosas y mercados, Cintra Concesiones, Ferrovial y de Banco Español de Crédito, Valores Convertibles...Así alega que los Sres. Evelio Brigida eran tenedores de un elevado patrimonio del cual una parte la invierte en productos como las participaciones preferentes para obtener la máxima rentabilidad a cambio de asumir un riesgo.

Que Banco Santander ha actuado en todo momento respetando escrupulosamente las obligaciones que le vienen legalmente impuestas, ha cumplido con todas sus obligaciones, sin que en ningún momento haya incurrido en dolo ni negligencia, por lo que en modo alguno es responsable del daño que la disminución del valor de los productos emitidos por SOS CUÉTARA ha ocasionado al patrimonio de la actora.

Que los empleados de la entidad advirtieron al contratante de los riesgos asociados a la inversión, de su carácter perpetuo y de la pérdida de valor de los títulos en caso de quiebra del emisor, de hecho así se advertía también por escrito en los anexos que aparecen debidamente firmados por los Sres. Evelio Brigida . Que la parte contratante poseía varias inversiones en acciones de diferentes empresas además de haber suscrito valores convertibles y sus hijos varias participaciones preferentes, por lo que es evidente que posee conocimientos suficientes para entender las características y riesgos del producto contratado.

Que debido a la crisis sufrida, el Grupo SOS CUÉTARA abonó su último cupón corrido en junio de 2009, que los demandantes acuden al canje voluntario asumiendo la pérdida de valor y adquiriendo las acciones del grupo Deoleo por importe de 158.000 euros y en enero de 2013 venden las acciones y el dinero obtenido lo utilizan para cancelar un préstamo. Que la aceptación del canje de las preferentes por acciones y la venta de dichas acciones, supone la confirmación del contrato suscrito en noviembre de 2006.

Que la acción de anulabilidad está caducada, pues desde noviembre de 2006 han transcurrido más de cuatro años en el momento de interponer la demanda.

Que existe falta de legitimación pasiva de la entidad Banco Santander al haber sido mera intermediadora en una operación de compra venta de valores financieros entre los demandantes y SOS CUÉTARA.

Que no existe error alguno, y de existir en modo alguno sería relevante por cuanto ni hubiera sido esencial ni, menos aún, excusable.

Que debe aplicarse la doctrina de los actos propios, por haber acudido al canje y por los rendimientos percibidos sin haber formulado queja alguna.

TERCERO.-La Audiencia Previa se celebró en el día señalado con la asistencia de las partes. En el acto las partes se ratificaron en sus respectivos escritos, se resolvieron las cuestiones procesales suscitadas, las partes se posicionaron en los documentos aportados hasta el momento y, una vez fijados los hechos controvertidos y subsistiendo la controversia, propusieron los medios de prueba que constan en el acta y en soporte audiovisual. Admitida la prueba que se estimó útil y pertinente se señaló día para la celebración de juicio.

CUARTO.-El juicio se celebró el día 22 de mayo de 2015, con la práctica en unidad de acto de las pruebas admitidas. Finalizado el periodo probatorio, las partes formularon oralmente sus conclusiones, tras lo que quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes.En la presente litis los demandantes, ejercitan, frente a la entidad bancaria BANCO SANTANDER S.A., las acciones detalladas en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia, con relación a las siguiente contratación :

Orden de suscripción de participaciones preferentes SOS CUÉTARA, de 28 de noviembre de 2006, por importe de 200.000 euros.

La parte actora ejercita acción de nulidad de por vulneración de normas imperativas ( art. 6.3 CC ): Normativa aplicable en materia de comercialización de productos financieros, normativa de consumidores. Dicha nulidad también la funda en error por haber transmitido que se trataba con un producto sin riesgo y con garantía del capital y dolo por ocultar la entidad demandada la verdadera naturaleza del producto. Así ejercita en realidad acción de nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad. También interesa la nulidad de la póliza del crédito y de la orden de valores de diciembre de 2010, y la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria de diciembre de 2009.

La cuestión que ha de abordarse, antes de entrar a analizar los concretos motivos de nulidad sostenidos, se centra en determinar cuáles son los requisitos y riesgos generales del producto financiero de litis, con el fin de poder valorar en el caso concreto si llegó a darse algún tipo de información sobre los mismos a la demandante y, en ese caso, que alcance tuvo.

La CNMV define las participaciones preferentescomo: 'V alores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada (...). Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido(...)presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente)(...) no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado. No obstante, su liquidez, es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión. '

Tanto la regulación legal de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas se contiene en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros (en adelante Ley 13/1985), cuyo art. 7 incluye estos productos financieros como los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito.

La regulación se completa por la D.A. 3ª de la Ley 19/2003 de 4 de julio , que introdujo en la Ley 13/1985 la D.A.2 ª, relativa a los ' Requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda.' Esta D.A.2ª fue posteriormente modificada por el art. 1.10 la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspuso la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.11.2009, y por la Disposición Final 1ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que le dio su actual redacción.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo se aprobó con la finalidad de abordar una serie de reformas fundamentales tras la crisis del sistema financiero mundial, entre las que se incluye la de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a lo que denominó ' instrumentos de capital híbridos', en los que incluyen las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Esta directiva concibe estos productos dentro de la categoría de capital híbrido, al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad emisora.

De la redacción de la D.A.2ª Ley 13/1985 (anterior a las reformas de la Ley 6/2011 y la Ley 9/2012), se extraen las siguientes características de las participaciones preferentes:

1.- Riesgo de rentabilidad. No confieren certeza de su rentabilidad. El pago de intereses se encuentra condicionado a los resultados económicos de la entidad emisora o su grupo o subgrupo consolidable (incluso desde la reforma operada por la Ley 6/2011, el Consejo de administración u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora puede cancelar, discrecionalmente ,cuando lo considere necesario el pago de la remuneración durante un periodo ilimitado, sin efecto acumulativo).

2.- Riesgo de pérdida total de la inversión. Tienen carácter perpetuo, es decir, no tienen vencimiento. Al respecto, el apartado b) de la D.A. 2ª Ley 13/1985 dice: 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable (...)'.

De este modo, al integrarse en los fondos propios de la entidad emisora de forma perpetua, el titular carece de un derecho de crédito a exigir la restitución de su valor nominal, salvo en caso de liquidación de la entidad emisora y en este caso el titular de las participaciones se sitúa por detrás de todos los acreedores subordinados o no de la entidad.

No obstante, el titular de participaciones preferentes puede recuperar el nominal si el emisor decide su amortización anticipada partir de los 5 años desde la fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España que, según el apto. f) de la analizada D.A. 2ª sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable.

3.- Riesgo de iliquidez. Cotizan en mercados secundarios organizados, no en la bolsa. Lo que supone que el medio exclusivo de venta es mediante su transmisión en este mercado, lo que requiere la existencia real de órdenes de compra que, a su vez, vendrían determinadas por la realidad de la rentabilidad de la participación (el único incentivo para adquirir participaciones preferentes en el mercado secundario vendría dado por el pago regular de intereses remuneratorios). En España el mercado secundario en el que cotizaban se conoce por las siglas de AIAF-Asociación de Intermediarios de Activos Financieros, que actualmente está desactivado para las entidades bancarias intervenidas y que, como advertía ya la SAP Asturias de 23.07.2013 (ROJ: SAP O 2163/2013 ), desde la crisis económica era un mercado ' prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.', por lo que la liquidez es limitada y no inmediata.

Finalmente, a pesar de que en el caso de insolvencia de la emisora para la recuperación de su inversión el titular de participaciones preferentes se sitúa delante de los accionistas ordinarios, asume mayores riesgos que éste ya que las participaciones preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión, ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Además, los accionistas participan de la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones. En cambio el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, si cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor. En este sentido lo dice el apto. i) de la D.A. 2ª Ley 13/1985 , al señalar: ' En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal.'.

De los rasgos descritos se concluye que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas deben calificarse como un valor de máximo riesgo, que, además, debe integrarse dentro de la categoría de valores complejos del art. 79 bis 8 a) de la LMV. Este precepto que fue introducido a la LMV por la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (en vigor desde el 21.12.2007), que traspuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros o MIFID ( Markets in Financial Instruments Directive).

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva.La entidad bancaria sostiene que actuó como un mero intermediario en la adquisición de la suscripción de valores en el mercado secundario. Que su labor fue de mera intermediación en una operación de compra venta de valores financieros entre los Demandantes y la entidad emisora SOS CUÉTARA PRFERENTES, lo que no puede conllevar responsabilidad por parte del Banco.

Sin embargo ha quedado acreditado de que la actuación del demandando no fue la de un mero intermediario (mandatario). Resulta admitido por el Banco que cumplieron con su deber de información, con lo que tácitamente admiten una labor que va más allá de la de mero intermediario. La actuación de la entidad ante los demandantes conllevaba apariencia de que era ella la responsable para llevar a cabo todas las gestiones relacionadas con los contratos suscritos. Por un lado, en ninguno de los documentos firmados por la parte actora se hace referencia a que el Banco Santander actúe por orden de SOS CUÉTARA, sino que el contrato se suscribe entre el Banco y la actora. Fue la entidad la que informó y contrató con los actores y la que suministró información del producto a posteriori (remitiendo extractos), sin que en ningún momento hiciera referencia alguna a que actuara por nombre de otro, siendo la entidad la única que contactó con los actores antes, durante y después de la contratación. En definitiva, estamos ante una labor de asesoramiento y no de mera intermediación, por lo que la excepción de falta de legitimación pasiva debe ser desestimada.

TERCERO.-Nulidad absoluta / relativa. Requisitos del error invalidante en los contratos bancarios.Un contrato es nulo cuando se ha celebrado vulnerando normas imperativas( art. 6.3 del C.c .) o cuando carece de los elementos esenciales que enumera el art. 1261 del C.c para su valida y eficaz existencia, por lo que la ley impide que produzca efectos. La característica del contrato nulo radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción. Por el contrario un contrato es anulable cuando, habiéndose celebrado con todos los elementos esenciales del mismo (consentimiento, objeto y causa), existe un vicio que lo invalida, de modo que declarada deja de producir efectos también con carácter retroactivo, pero siempre que la acción se ejercite en el plazo legal establecido en el art. 1301 del Cc .

Así, dispone el art. 1265 del C.c .: ' Sera nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.'El art. 1266 del Cc dispone que ' Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

El dolo lo define la doctrina civilista (por todos, Castán) como ' la acción u omisión que, con conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico, impide el cumplimiento normal de una obligación', presupone un elemento intelectual o conciencia y un elemento volitivo, pero no requiere la intención de perjudicar al acreedor. En sentido amplio, dolo es sinónimo de mala fe, en sentido estricto, significa la maquinación o artificio de que se sirve uno de los contratantes para engañar al otro. Así dispone el Código civil:

- art. 1269: ' Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. '

- Y el art. 1270 ' Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.'

Estos artículos se refieren al dolo principal o causante y al dolo incidental; el primero determina la celebración del contrato, y produce la nulidad del contrato siempre que concurran las condiciones siguiente: 1ª) que sea grave y antecedente o concomitante en el perfeccionamiento del contrato; 2ª) que sea obra de uno de los contratantes, no imputable a un tercero ni por ambas partes contratantes, porque en tal caso se compensa el de cada una de ellas con el de su adversario; el segundo o dolo incidental, es el que determina sólo las condiciones del contrato, haciéndolas más onerosas, con el efecto de obligar al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

El TS establece que igualmente se precisa que el error derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. Además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código Civil no menciona expresamente pero que se deduce del principio de buena fe del art. 7 del texto sustantivo.

Según el TS el error es inexcusablecuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( STS 18.02.1994 y 11.05. 1998). De acuerdo con los postulados de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluidas las personales, y no solo de quien las padeció, sino también de las del otro contratante, cuando el error puede ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de este ( STS 4.01.1982 ). La función básica de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente (por todas, STS 4.01.1982 ), trasladando entonces la protección a la otra parte. Además, la diligencia supone que nadie debe omitir aquella atención exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si es de cierta trascendencia económica( STS 19.03.1994 ). De este modo es exigible mayor diligencia cuando se trate de un profesional o de un experto y menor cuando la persona que entra en negociaciones con un experto sea inexperta, siendo además preciso tener en cuenta si la otra persona coadyuvo o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o en culpa. Estos mismos requisitos se exigen y analizan extensamente por el TS en su sentencia de 21.11.2012 .

La parte demandante, que invoca la concurrencia del error, es la que tiene la carga de probar su existencia, ya que hay que partir de que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba( STS de 23.06.2009 , Pte. Corbal Fernández, 5.09.2012, Pte. Ferrándiz Gabriel o de 12.02.2013, Pte.Salas Carceller.)

CUARTO.- Deber de información. Normativa de la LMV Pre- MIFID.Al hilo de esta última cuestión es necesario entrar a analizar el deber de información general que competía facilitar por parte de la entidad bancaria a los demandantes, según la normativa vigente en la fecha de la contratación.

En el momento de la suscripción de la orden de compra para adquirir participaciones preferentes (28/11/2006) , aún no se encontraba vigente la reforma introducida a la LMV por la Ley 47/2007, que traspuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva comunitaria MIFID y que entró en vigor el 21.12.2007, por lo que no regía la distinción, como se ha dicho, de productos de inversión complejos y no complejos, la diferenciación entre clientes profesional, minorista y contraparte elegible, la necesidad de realizar el test de conveniencia( art. 79 bis 6) para el estudio de sus conocimientos y experiencia inversora cuando se realizasen actuaciones auxiliares como simple depositaria de la inversión, ni tampoco el test de idoneidad ( art. 79 bis.7) en el caso de efectuar un servicio de gestión asesorada de cartera de inversión( art. 63 LMV) ni, en definitiva, todas las medidas de obligado cumplimiento por parte de las entidades que actúan en el mercado de valores para recabar y facilitar información del y al inversor a la hora tanto de ofertarles y 'colocarles' como de ejecutar las contrataciones de productos complejos.

Todo ello no quiere decir que el cliente inversor careciese de protección en el ordenamiento jurídico, pues ya la redacción originaria del art. 79.1 de la LMV establecía, sin distinción entre el servicio prestado por el banco, lo siguiente: ' Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:a ) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado; (...); b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como su fueran propios; d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e) Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...)h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste'.

Por otra parte, el alcance de las obligaciones del profesional respecto al cliente inversor es detallado en las siguientes normas de desarrollo de la LMV, vigentes a la fecha de la firma de la orden de compra:

1.- El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios( vigente desde el 21.03.1993 hasta el 17.02.2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1310 /2005, de 4 de noviembre).

Este R.D. en su art. 16.2 imponía a las entidades de crédito el deber de 'informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones (...)'y desarrollo en un Anexo un código de conducta de mercados de valores en el que estableció, entre otras obligaciones, las siguientes:

- Artículo 4. 'Información sobre la clientela. 1.Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.(...)'

- Artículo 5. 'Información a los clientes. 1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. (...).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.(...)'

- Art. 14 regula los 'Contratos-tipo' señalando:'2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.'

2.- La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25.10.1995, de desarrollo parcial del anterior Real Decreto (vigente hasta 24.06.2010). En su art. 8 apartado 1 y 2 establece la obligación de utilizar contratos-tipo para desarrollar las operaciones de gestión de carteras y depósitos de valores representados en títulos o administración de valores, con una redacción que se adecúe a la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y a las normas de conducta que se establecen en el R.D. 629/1993. Además, su art. 9.1 señala: 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos.'

Finalmente, en este caso no es discutido que el contrato bancario que nos ocupa es un contrato de adhesión regulado a través de condiciones generales de la contratación ni que el matrimonio demandante actuó en su relación con la entidad bancaria como un consumidor o usuario de servicios bancarios, por lo que, en contra de lo expuesto por la entidad demandada en su contestación, resulta de plena aplicación al caso- por las fechas de la contratación- la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación(LCGC) y la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(LGDCU), pues en la relación cliente- banco existe una evidente posición de dominio de este último.

De este modo, la LCGC indicaba por entonces en su art. 1 apartado 5 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.' Y la LGDCU señalaba:

- Art. Primero: ' 2. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.'.

-Art. Segundo: '1 .Son derechos básicos de los consumidores y usuarios (...) :La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos; La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos;La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)'

Por último, debe tenerse en cuenta que la carga de la prueba sobre el correcto asesoramiento e información, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad que asesora, coloca o comercializa estos productos. De este modo se pronunció la TS de 14.11.2005, en la que, por una parte, se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, por otra, que la carga probatoria acerca de tal extremos debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual es lógico ya que lo contrario supondría imponer al cliente la carga de probar un hecho negativo como es la ausencia de información( En este sentido, entre otras, destacan las SAP Valencia 26-04-2006 , SAPBaleares de 16.02.2012 , la citada SAP Pontevedra, secc. 6ª, de 25.04.2012 o 03.01.2014 y de la secc. 1ª de 4.04.2013 ). Además, no puede obviarse que, según el aptdo. 7 del art. 217 LEC es la entidad bancaria la que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar que información suministró al cliente.

QUINTO.- Valoración en el caso concreto.Sentada toda la anterior normativa y jurisprudencia debe entrar a analizarse en el caso concreto cuál es el perfil de la parte contratante y cuál fue la información que los empleados de la sucursal suministraron a los actores, teniendo en cuenta ese perfil y, en general, cuál fue la actuación de la entidad durante la vigencia de la contratación.

1.- Nulidad absoluta por infracción de normas imperativas.En el momento en que se formalizó la orden de compra (noviembre de 2006), el alcance de la información que debía suministrar la entidad bancaria a un cliente inversor aparecía concretada, como ya se dijo, en la originaria redacción del art. 79 de la LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

El carácter imperativo de estas normas y que su vulneración pueda producir la nulidad absoluta o de pleno derecho de las contrataciones, ha sido muy discutido en la jurisprudencia. En las conclusiones celebradas por los Magistrados/-as de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas sobre Participaciones Preferentes y deuda subordinada, celebradas en Santiago de Compostela el 04-12-2013, se alcanzó la siguiente conclusión, en el punto nº 2: 'Con carácter general, la vulneración de normas imperativas relativas al derecho de información sobre adquisición de productos financieros como participaciones preferentes y deuda subordinada, puede llegar a provocar la nulidad de pleno derecho del contrato. La normativa de consumidores y usuarios es aplicable de oficio en esta materia por los Tribunales.'

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 541/2014, de 5 de diciembre , señala: ' En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]». De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC '.En el análisis de la normativa interna el TS en esa sentencia indica: ' La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MIFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).Y concluye: ' Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .'

En esta contratación de 2006 no era aplicable la Directiva comunitaria MIFID, pues aún no había sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico, lo que se produjo con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y la reforma de la Ley del Mercado de Valores, como ya se dijo. No obstante, la LMV con anterioridad a esta reforma tampoco preveía que el incumplimiento de alguna de sus disposiciones supusiese la conculcación de normas imperativas y acarrease la nulidad absoluta de las contrataciones.

Por otro lado, en la medida que un consumidor o usuario es parte en la suscripción de un producto financiero, habrá de tener en cuenta el plus de protección que el ordenamiento jurídico pone a su disposición como parte débil del contrato. En este sentido debe acudirse, por la fecha de la contratación a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio ( LGDCU). Concretamente, el art. 10 exigía que las cláusulas no negociadas individualmente cumpliesen los requisitos de ' Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual(...) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'.Finalmente, el art.1 0 bis consideraba abusivas ' todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se consideran abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presenta Ley (...) El carácter abusivo de una clausula se aprecia teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que esta dependa'.

Por lo tanto, cabría cuestionar si determinadas cláusulas introducidas en los contratos de adquisición de un producto financiero complejo como las participaciones preferentes vulneran los derechos de los consumidores y usuarios pudiendo derivarse de ello la consideración de las mismas como abusivas por limitar sus derechos (art.10 bis) provocando la nulidad del contrato. Es cierto que por ejemplo, en la orden de compra (documento núm. 3 de la demanda) se hace constar una cláusula tal como ' el ordenante hace constara que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y transcendencia, así como que ha sido informado...'. Yla Disposición Adicional Primera de la LGDCU considera cláusulas abusivas en su nº 20 ' Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.'.Pero dicho esto, la consideración como abusiva de dicho tipo de cláusulas, provocaría el efecto de tenerlas por no puestas pero, por sí sola, no genera la nulidad de pleno derecho de la contratación.

La ausencia de información en la que haya podido incurrir la entidad bancaria en la fase pre-contractual y contractual puede dar lugar a apreciar una ocultación engañosa del banco o que el cliente se representase una realidad distinta a la que resulta del contrato que firmó (dolo y/o error) y, en consecuencia, a la nulidad relativa o anulabilidad del contrato, pero no se advierte en la documentación la existencia de ninguna cláusula general abusiva que pueda suponer la nulidad absoluta de la contratación.

2.- Error/dolo que vician el consentimiento. Anulabilidad.

En primer lugar, hay que determinar el perfil de la parte actora. De la prueba practicada ha quedado probado que quien realizaba las contrataciones, esto es, quien acudía al banco y quien recibía la información, era el Sr. Evelio (su mujer sólo firmaba). La parte demandada alega que el actor no tiene un perfil ahorrador/ conservador, sino un perfil inversor, una persona conocedora de los productos financieros de riesgo y con experiencia inversora previa.

La entidad demandada alega que con anterioridad a la adquisición de las participaciones preferentes, el actor tenía una amplia y extensa cartera de acciones de diferentes empresas, cuyo capital invertido ascendía a 240.000 euros (hecho que no es discutido de contrario). Dichas acciones son vendidas en 2006 obteniendo una cuantiosa ganancia (ganancia que reconoce el actor en la vista aunque dice que no puede cuantificar la ganancia obtenida). En todo caso tanto la tenencia de acciones como su venta y las ganancias obtenidas se justifican con los documentos 2 a 4 de la contestación. También se alega que la parte actora adquirió numerosos fondos de inversión (fondo superselección Dividendo 2, Santander Carteras Garantizado, Santander Corto PlazoPlus F1, Santander Tesorería F1, Santander memoria 5 F1, Santander Renta Fija corto Plazo, Santander Tesorero Class F1) algunos de los cuales no eran garantizados. Alega la entidad que además sus hijos habían contratado ya participaciones preferentes y que por tanto los actores debían conocer el producto (documento núm. 5 de la contestación). Manifiesta también que el Sr. Evelio es administrador y /o socio de 12 sociedades, alguna de las cuales tiene un capital social de medio millón de euros, sociedades que se dedican a la promoción inmobiliaria y a la venta de inmuebles y que los actores titulares de 24 inmuebles (documento núm. 6 y 6 B de la contestación).

El actor manifiesta en la vista que no tiene estudios ni sabe de cuentas. Que en aquel momento no entendía la palabra 'riesgo'. A pesar de los intentos de la parte actora, no ha quedado probado un perfil ahorrador del Sr. Evelio , ni tampoco se ha probado que fuera una persona ajena al mundo financiero. Aunque no tuviera estudios, se observa, a la vista de los productos contratados, que no era un persona con aversión al riesgo. Muchos de los productos de los que era titular tenían riesgo, riesgo que se podría decir aumenta cuando las cantidades invertidas superan los 100.000 euros. El actor era además titular de swap (contratos de permuta financiera de tipos de interés) que había adquirido a través de dos promotoras (documento 3 bis de la demanda) así como de una hipoteca préstamo promotor, tal y como reconoce el propio Sr. Evelio en la vista, algo que se conjuga mal con manifestaciones tales como que 'huía del riesgo'. A pesar de que el actor insiste en que todos los productos se los recomendaron Araceli y Juan Antonio (empleados de la entidad) difícilmente pudiera desconocer que dichas inversiones entrañaban un riesgo, máxime cuando observaba que oscilaba lo invertido con lo después percibido, como ocurrió con las acciones, cuya ganancia o no depende de las fluctuaciones de la Bolsa, hecho conocido por la generalidad de las personas, incluso por aquellas que carecen de estudios en el ámbito económico.

Por otro lado, el hecho de ser administrador de varias sociedades no lo convierte per se en un experto inversor, y aunque afirma que todo lo relativo a las cuentas lo llevaba una gestoría, el que acudía a la entidad para contratar los productos financieros era el Sr. Evelio , y era a él a quien se le daba toda la información.

La empleada de la entidad, Doña Araceli , afirma que el Sr. Evelio tenía un perfil inversor de riesgo, que demandaba continuamente financiación. Por su parte, Don Fabio , que en aquel entonces era empleado de Banca Privada, afirma en la vista que su perfil era el de muy arriesgado, pues en su cartera tenía productos de riesgo.

Este bagaje probatorio permite concluir que en este caso nos encontramos ante un cliente que diversifica sus inversiones , que ha invertido tanto su dinero como el de las diversas sociedades que administra , en productos de inversión, de alto riesgo, y que estaba familiarizado con productos de elevada rentabilidad pero también de elevado riesgo. El propio test del año 2010, que aporta la parte actora con posterioridad a la audiencia previa, lo califica como de un perfil moderado (prefiero obtener la máxima rentabilidad posible aunque tenga que arriesgar una pequeña parte del capital invertido), que sin bien no es un perfil dinámico, sí que se aleja en gran medida del perfil conservador de total aversión al riesgo que pretende probar la parte actora. Y todo ello dejando a un lado el hecho de que sus hijos hubieran contratado con anterioridad participaciones preferentes, ya que ello no presupone el conocimiento de dicho producto por el actor, ni que sus hijos tan siquiera le informaran de la contratación.

Estamos en definitiva ante un minorista, consumidor, pero con un perfil inversor, que se demuestra con su cartera de productos y con los testimonios de los empleados de la entidad, y que se aleja del típico perfil ahorrador conservador que sigue a pie juntillas las recomendaciones de la entidad, pues el bagaje de productos y su patrimonio distan muy mucho de estar ante una persona que no estuviera al tanto de sus contrataciones, pues en caso contrario, de tener tanta aversión al riesgo, hubiera contratado única y exclusivamente depósitos a plazo fijo o fondos totalmente garantizados.

No puede compartirse, como sostiene la actora, que por el hecho de no tener estudios, Don Evelio fuese un lego absoluto en materia económica, pues de ser así no tendría una cartera de productos en la que predominan de forma casi exclusiva los productos de riesgo elevado. No se discute que fuera informado (e incluso asesorado por la entidad) pero es evidente que era él quien firmaba la documentación, y que nada le impedía preguntar o informarse de los productos que contrataba.

En la demanda se dice, y en ello justifica el error la actora, que Don Evelio pensaba que era un 'producto 10', que podía venderlo cuando quisiera con total garantía, que tenía riesgo cero. Pues bien, dicha afirmación no ha sido probada. Doña Araceli afirma que le ofreció dicho producto como participaciones preferentes SOS CUÉTARA, que le dijo que eran perpetuas y que conllevaban riesgos y dependían de la sociedad que las emitían, que era SOS CUÉTARA. También le dijo que habría cupón si la empresa tenía beneficios, que cotizaba en un mercado secundario y que por tanto se podía vender por debajo o por encima del valor nominal. Niega haberle dicho que podía recuperarlo en cualquier momento. Sostiene que el Sr. Evelio no puso pensar que era un producto seguro, y mantiene que no le aseguró que su dinero no iba a sufrir minusvalía. Manifiesta que tampoco le dijo que la inversión la garantizaba Banco Santander. Afirma que se le ofrecieron diversos productos y que se decidió por éste, y que la razón era obtener ganancia. Niega rotunda que le dijera que el riesgo era cero, y que él era consciente de que podía perder o ganar, y que podía perder lo invertido si la empresa entraba en concurso, aunque, afirma, es cierto que la empresa era de renombre y nadie podía pensarlo.

Tal y como se recoge en la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 769/2014, de fecha 12/01/2015 (Ponente Don Rafael Sarazá Jimena) ,'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander (en este caso la entidad demandada) cumplió son su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado', por lo que hay que analizar la información documental relativa a la contratación.

La orden de compra (documento núm. 3 de la demanda) indica el tipo de producto (SOS CUÉTARA), el valor nominal invertido, la fecha pero en ningún lugar se hace constar que es un producto de riesgo, más allá de que figure que es 'un producto rojo' lo cual sin duda podía alertar al cliente, al menos hasta el punto de preguntar qué significaba aquello.

En el anexo de la orden ya aparece el nombre completo del producto 'participaciones preferentes GRUPO SOS' y en él se hace constar, entre otras, 'que el producto implica riesgo relevante respecto a (i) amortización anticipada por parte del emisor (ii) la posible pérdida de parte del capital invertido (iii) su liquidez'. Dicho anexo está firmado por el actor. Y además, según manifiesta la testigo Doña Araceli , hizo dichas aseveraciones verbalmente. Si hubiera leído dicho documento hubiera sido consciente de que no tenía riesgo cero, de que sí podía sufrir pérdidas, pues hay que tener en cuenta que es esencial partir de lo que en la demanda se manifiesta para fundamentar el error, y es que se parte de la base de que el actor pensaba que tenía riesgo cero. Pues bien dicho error habría sido fácilmente superable si hubiera leído dicho documento. Si bien el Sr. Evelio alude a la confianza que tenía en la entidad para no leer, lo cierto es que una inversión de 200.000 euros, con una póliza de crédito por dicha cuantía, suponía cuanto menos, adoptar la diligencia de leer.

El folleto informativo se aporta como documento núm. 7 de la contestación, y aunque no figura firmado la testigo Doña Araceli asegura que el folleto siempre se le daba al cliente y que en este caso además se daba copia de todo. En dicho resumen se recogen una serie de riesgos, que cuanto menos, con una lectura, podrían haber alertado al cliente de que el producto tenía cierto riesgo y no riesgo cero. En todo caso, aun cuando se sostenga que el Sr. Evelio no tuvo acceso a dicho documento, bastaba con la documentación anterior para darse cuenta de que no estaba contratando un producto totalmente seguro, como plasma en la demanda. Por otro lado tenía una experiencia bancaria e inversora suficiente como para preguntar sobre los extremos (características y riesgos del documento), máxime cuando le dicen que es un producto 'para ganar un dinerito' yque en cualquier momento podría venderlo. ¿Venderlo dónde?. Una diligencia regular habría llevado al cliente a preguntar el tipo de producto que contrataba, si eran acciones, si era un producto similar a los swap o a un fondo de inversión, y al parecer ninguna pregunta hizo al personal de la entidad. Y en todo caso, si hubiera leído el anexo a la orden se habría dado cuenta de que existía un riesgo de perder, al menos parte, de lo invertido. Si ignoró este riesgo fue porque no leyó (como él mismo reconoce)pero entonces este error no fue excusable , en atención a su experiencia y conocimientos adquiridos con sus diversas contrataciones.

No se ha probado que existiera dolo por parte de la entidad demandada, mediante la ocultación insidiosa de información, pues ninguna prueba se ha practicado al efecto. La contratación tuvo lugar en 2006, cuando efectivamente SOS CUÉTARA era una empresa que funcionaba bien, por lo que es lógico que así se dijera y también es lógico que no se pudiera prever su quiebra. Tampoco se ha probado que se omitiera información relevante a sabiendas para causar una serie de perjuicios a la parte, ni que ofrecieran el producto aun sabiendo que el perfil no era el adecuado.

En base a todo ello la pretensión de anulabilidad de la contratación de participaciones SOS CUÉTARA debe ser desestimada, al no considerarse que existiera error esencial y excusable que viciara el consentimiento de la parte actora, ni tampoco dolo, en el sentido alegado en la demanda.

Al no considerar probado el error ni el dolo no procede entrar a resolver la excepción de caducidad ni tampoco la acción de nulidad de la póliza de crédito , la de nulidad parcial del préstamo en 2009 , ni la orden de canje en 2010, pues se fundaba en la propagación de la nulidad del acto inicial, que se extendería a los subsiguientes que trajeran cause de aquel.

SEXTO.-De conformidad con el art. 394.1 de la LEC , desestimadas íntegramente las pretensiones de la parte actora, procede imponerle las costas procesales generadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debo desestimar y desestimo íntegramentela demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Varela González , actuando en nombre y representación de Don Evelio y Doña Brigida , absolviendoa la entidad BANCO SANTANDER S.A. de todas las pretensiones sostenidas en su contra, con imposición de las costas generadas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACION:Recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá ante este órgano judicial. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en BANESTO, en la cuenta de este expediente, indicando en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, llevando el original al Libro de sentencias, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.