Sentencia Civil Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 314/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00231/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0006822

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000644 /2014

Recurrente: C.P. DIRECCION000 DE GIJON

Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO

Abogado: IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ

Recurrido: Adolfo , Braulio

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: CLAUDIO TURIEL DE PAZ, PABLO MORI FERNANDEZ

SENTENCIA Núm. 231/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

En GIJÓN, a uno de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 644/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 314/2015, en los que aparece como parte apelante, las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE GIJÓN, representadas por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, asistida por el Abogado D. IGNACIO FERNÁNDEZ-JARDÓN FERNÁNDEZ, y como parte apelada, DON Adolfo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALFREDO VILLA ÁLVAREZ, asistido por el Abogado DON CLAUDIO TURIEL DE PAZ; y DON Braulio , representado por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES, asistido por el Abogado D. PABLO MORI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de Abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ', contra D. Adolfo y D. Braulio , debo condenar y condeno a D. Adolfo a reparar a su costa el defecto consistente en el asentamiento puntual en el muro perimetral del jardín y a D. Braulio , a reparar también a su costa, las filtraciones de agua que presenta el garaje del portal NUM000 , en ambos casos, de conformidad con el informe pericial que se acompaña con la demanda, absolviéndolos de las demás pretensiones contra ellos formuladas en la demanda, sin expresa imposición de las cosas causadas en la sustanciación de este pleito'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE GIJÓN, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló fecha para la deliberación y votación y fallo del presente.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en primera instancia, impugnada por la parte demandante, Comunidades de Propietarios denominadas ' DIRECCION000 ', desestimó, en lo que aquí interesa, la demanda interpuesta por la actora contra el arquitecto superior, D. Adolfo y el arquitecto técnico, D. Braulio , instando su condena a reparar, a su costa, los defectos constructivos consistentes en: humedades por condensación por insuficiente aislamiento térmico en viviendas reflejadas en el informe pericial acompañado con la demanda, con referencia expresa al techo del dormitorio principal de la vivienda sita en el NUM001 del portal NUM000 y viviendas del bajo-cubierta; filtraciones de agua a través de las fachadas; deterioros de los muretes de los jardines debido a humedades por capilaridad y filtraciones de agua en los techos de los balcones o terrazas, por no haber acreditado que hubiesen aparecido dentro del periodo de garantía de tres años aplicable a estos defectos atendida su naturaleza, a computar desde el 30 de marzo de 2010, fecha en que se finalizaron las obras al no constar acta de recepción de las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 (LOE) y por prescripción del plazo de dos años desde su aparición, establecido en el artículo 18 del citado texto legal , en orden al ejercicio de la acción dirigida a exigir responsabilidad por vicios constructivos con relación a la última deficiencia reseñada.

SEGUNDO:La parte recurrente pone de manifiesto, con carácter previo, la falta de concordancia entre el contenido de las certificaciones finales de obra emitidas por sendos técnicos demandados, donde se recoge 'que la ejecución de las obras se ha ajustado al proyecto, documentación técnica que lo desarrolla y a las normas de buena construcción, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para el fin que se destina' y la realidad de lo entregado a tenor de los defectos denunciados en la demanda, de conformidad con lo constatado y reflejado en el informe pericial acompañado con la misma. Alegación intrascendente en cuanto no impide el exigir y declarar la responsabilidad de los técnicos emisores de sendos certificados, de apreciarse la existencia de vicios o defectos constructivos en la edificación en cuya ejecución hayan tenido intervención, siempre y cuando se pruebe que guarden relación con la función profesional que les es inherente. No pudiendo olvidar que la emisión del certificado final de obra se realiza con fines administrativos, sin que el hecho de recoger las declaraciones antes reseñadas suponga que se garantice la ausencia de defectos constructivos.

TERCERO:Aclarado el antecedente esgrimido en el recurso, la primera y principal cuestión a dilucidar en este recurso, ya que de sostenerse la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia, sería innecesario entrar a analizar el alcance y reparación de los defectos objeto del mismo, se centra en resolver, tras revisar el resultado arrojado por las pruebas practicadas a instancia de la parte actora, sobre quien pesa la carga de la prueba en cuanto hecho constitutivo de su pretensión ( artículo 217 de la LEC ), si los defectos enunciados en el primer Fundamento de esta resolución a los que se contrae la apelación, aparecieron dentro del plazo de garantía de tres años establecido en el artículo 17 de la LOE , plazo aplicable al caso que no se discute, y de ser así, si la acción ejercitada en la demanda habría prescrito por el transcurso de dos años desde su aparición o, en su caso, dicho plazo habría sido interrumpido como consecuencia de las reclamaciones realizadas por la actora a los aquí demandados dentro de dicho plazo.

Hemos de decir que, del tenor literal del recurso, se constata una confusión entre el plazo de garantía y el plazo de prescripción de la acción ejercitada al amparo de la LOE, ya que se impugna el Fundamento Tercero de la sentencia de instancia, relativo a la aparición de los defectos dentro del plazo de garantía fijado legalmente, alegando lo incorrecto de su computo a partir del 30 de marzo de 2010 , ya que el mismo no puede comenzar a computarse hasta que pueda ejercitarse la acción de responsabilidad, entendiendo que dicho momento ha tenido lugar cuando se ha conocido el alcance y la causa de tales defectos, lo que habría acontecido cuando el perito emisor del informe acompañado con la demanda tuvo a su disposición el proyecto de ejecución redactado por el arquitecto Sr. Adolfo , el cual le fue entregado por la constructora-promotora CEYD, S.A., en el mes de febrero de 2014, tras la petición realizada por el perito en septiembre de 2013, siendo en base a tal aserto en el que se sustenta el recurso y las sentencias invocadas en el mismo.

Como recoge la STS de fecha 18 de febrero de 2016 , con cita de otra de fecha 19 de julio de 2010 : 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1).... La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

Doctrina que para fijar el día inicial del cómputo del plazo de garantía remite a lo dispuesto expresamente en el artículo 6.4 de la LOE , que dispone 'Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito'. Precepto que, en sus apartados 1 y 2, respectivamente, define y establece el requisito formal de dicha recepción: 'La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez terminada ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste... con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas o terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes'. 2 . 'La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos por el promotor y el constructor...'.

En el caso de autos, no consta acta de recepción de la obra y, comoquiera, que se puso de manifiesto por la ahora recurrente la divergencia existente entre el contenido del certificado de final de obra, emitido el 22 de enero de 2010, donde se recoge como fecha de terminación de la obra el 15 de enero de 2010 y el de la cédula de habitabilidad en la que figura como fecha de una de las licencias del edificio, el 23 de febrero de 2010, la Juzgadora de instancia fijó como fecha más favorable a la actora a partir de la cual comenzaba a correr el plazo de garantía, el 30 de marzo de 2010, fecha del otorgamiento de la escritura pública por la constructora CEYD, S.A., en la que concurre la condición de promotora, acompañada como documento 1 de la demanda, y en la que ésta reconoce que a esa fecha está terminada la obra. Fecha de la que hemos de partir en cuanto el recurso no impugna los argumentos esgrimidos para su determinación, limitándose a afirmar que debe estarse a la fecha del informe pericial acompañado con la demanda por ser el momento en el que se conoce el alcance y la causa de los defectos discutidos, argumento que no tiene encaje posible desde el momento en que legalmente se concreta el criterio a seguir para dicho computo, no siendo susceptible de otra interpretación en el sentido pretendido; informe pericial que, como se apunta en la recurrida, habida cuenta el momento en el que se reclama a la constructora el primer defecto, ya en el año 2010, sucediéndose otros desde ese año hasta el momento en el se realiza el informe pericial base de la demanda en el año 2014, la actora tuvo tiempo suficiente para haber reclamado u obtenido el proyecto de ejecución de la obra y encargar la pericia sin demorarla tanto en el tiempo.

Partiendo, por tanto de la fecha reseñada, 30 de marzo de 2010, el plazo de garantía, computados los tres años establecidos para los defectos discutidos a tenor del artículo 17 de la LOE , finalizaría el 30 de marzo de 2013. Y revisada la prueba documental y testifical practicada a instancia de la parte actora en orden a acreditar que los defectos debatidos tuvieron lugar dentro del plazo de garantía establecido, esta Sala comparte la valoración que de la misma se recoge en la sentencia de instancia y la conclusión alcanzada de ausencia de prueba de que los mismos hubiesen aparecido dentro del plazo de garantía, con la excepción que luego se dirá, toda vez que, dentro de dicho plazo se constataron los siguientes defectos: filtraciones en los techos de terrazas; manchas de humedad en la pared de la habitación del piso NUM002 del portal NUM003 (comunicada a la administradora el 30/3/2013), sin embargo esta deficiencia no aparece en el informe pericial acompañado con la demanda, emitido en el mes de junio de 2014, desconociendo si el motivo obedece a que ha sido reparada o a otra causa; humedad en la zona de una ventana de la habitación del piso NUM004 del portal NUM005 (indicando la propietaria en la carta remitida a la administradora el 30/3/2013, que ya se había manifestado con anterioridad, habiendo sido reparada en tres ocasiones, desconociendo cuando se verificó la última reparación) aparece reflejada en fotografía incorporada al citado informe (pág.7). Con relación a los defectos consistentes en humedades por condensación en algunas viviendas, filtraciones de agua en algunas fachadas y deterioro de los muretes de los jardines debido a la humedad por capilaridad, consta que la primera reclamación fue realizada por el letrado de la parte actora mediante carta remitida a la constructora-promotora CEYD, S.A., el 20 de enero de 2014, es decir fuera del plazo de garantía, no existiendo constancia de cuando aparecieron, si fueron o no reparadas y, en este caso, si habían reaparecido, salvo lo expuesto con relación al piso NUM004 portal NUM005 . Por otra parte, los propietarios de los pisos NUM006 del portal NUM003 , D. David y del NUM007 del portal NUM008 , D. Jacinto , quienes declararon como testigos en el acto del juicio, reconocieron que residían en dichas viviendas desde el año 2010, afirmando el primero, 'que las humedades por condensación habían aparecido en su vivienda este invierno' (siendo la fecha del juicio el 24/3/2015) y el segundo, no especificó cuando habían aparecido en la suya, manifestando que habían sido reparadas una vez por CEYD, sin concretar fecha. Finalmente, no obstante señalar como uno de los defectos más graves, fruto de la insuficiencia de aislamiento térmico en las fachadas, al igual que el defecto de las humedades por condensación, el relativo a la pérdida de calor con la consiguiente sensación térmica de frío en las viviendas, dando lugar a un importante incremento en el consumo de calefacción, la única referencia al mismo es la realizada por los testigos citados, quienes manifestaron 'que era un tema constante en las juntas de propietarios, así como la existencia de humedades', Si bien, al no constar reclamación relativa a esta deficiencia, ni haberse aportado acta alguna de las juntas de propietarios alusivas a los mismos, se desconoce, de admitir su existencia, cuando aparecieron y, por ende, si la misma tuvo lugar dentro del plazo de garantía.

Como se deduce de los datos recogidos, dentro del plazo de garantía aparecieron los defectos relativos a las filtraciones en los techos de las terrazas, denunciadas y reclamadas por burofax remitido en fecha 15 de marzo de 2011, por tanto a la fecha de presentación de la demanda el 8 de julio de 2014, la acción para exigir responsabilidad por estos defectos estaría prescrita por el transcurso de más de dos años desde su aparición, plazo establecido en el artículo 18 de la LOE para su ejercicio, sin que el mismo hubiera sido objeto de interrupción, ya que las reclamaciones realizadas por la actora se dirigieron a la constructora-promotora, siendo la dirigida al arquitecto técnico demandado, por los defectos en cuestión, en fecha 17 de febrero de 2014. Sin que conste requerimiento previo a la demanda respecto del arquitecto superior demandado. Sin que aproveche a éstos los efectos de la interrupción de la prescripción respecto la constructora como se recoge en la reciente Sentencia de esta Sala de fecha 23 de mayo de 2016 , con cita de la STS de fecha 16 de enero de 2015 , según la cual 'La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 )'.

Como ya se adelantó en este Fundamento, se comparte la conclusión alcanzada en la recurrida, salvo en lo relativo al defecto consistente en la humedad existente en la zona de la ventana de la habitación de la vivienda sita en el NUM004 del portal NUM005 , aparecida, tras haber sido reparada, en tres ocasiones, el 30 de marzo de 2013 y reflejada en el informe pericial acompañado con la demanda, donde se determina que su causa es un deficiente aislamiento térmico en cuanto no se ha realizado conforme a lo recogido en el proyecto elaborado por el arquitecto director de la obra demandado Sr. Adolfo , por lo que reaparecido dentro del plazo de garantía, entendiendo que las otras tres veces que fue apreciado y reparado, dado el lapso de tiempo transcurrido desde el 30 de marzo de 2010 hasta la fecha antes recogida, también lo fue dentro de dicho plazo, y no habiendo prescrito la acción ejercitada en la demanda frente a los codemandados, debe estimarse en este punto el recurso, condenándolos solidariamente a reparar a su costa dicho defecto en la forma recogida en el informe pericial reseñado.

CUARTO:Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. de Castro Maldonado, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' de Gijón, contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 644/2014 y, en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE, en el único sentido de condenar, conjunta y solidariamente, a D. Adolfo y a D. Braulio a reparar a su costa humedad en la zona de una ventana de la habitación del piso NUM004 del portal NUM005 de la Comunidad actora en la forma recogida en el informe pericial acompañado con la demanda. Sin hacer pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.