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Última revisión
06/01/2017
Sentencia Civil Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 762/2014 de 07 de Junio de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Junio de 2016
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: MARTIN DE LA SIERRA GARCIA-FOGEDA, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 231/2016
Núm. Cendoj: 08019370012016100232
Núm. Ecli: ES:APB:2016:6696
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 762/14
Procedente del procedimiento 969/13
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 231
Barcelona, siete de junio de dos mil dieciseis.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 762/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 11.07.14 en el procedimiento nº 969/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Aquilino y Noemi y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda postulada por la representación procesal de DON Aquilino y DOÑA Noemi y condeno a CATALUNYA BANC SA al pago del importe de 38.675,75 euros amen de los intereses desde la fecha en que se produjo el canje o la quita con expresa imposición de costas.'
SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.
Fundamentos
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Formularon los demandantes, Don Aquilino y Doña Noemi , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la parte demandada 'al pago de la cantidad de 38.675,75 €, como indemnización de daños y perjuicios por la resolución contractual efectuada unilateralmente de los contratos de las compras de las obligaciones subordinadas, por el canje forzoso consiguiente a acciones ilíquidas sin valor alguno, y por toda la actuación dolosa de la demandada desde el inicio de los contratos de compra y todo ello con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de los contratos'.
Explicaban los actores en la demanda que por consejo de la entidad bancaria demandada, en fecha 13/11/08 compraron 345 títulos de obligaciones de deuda subordinada, de 500 € cada uno, en total 172.500 €, compra que procedía de otra efectuada en 2003, de obligaciones de deuda subordinada de la 5ª emisión que vencían; que los demandantes no recibieron información acerca de la verdadera naturaleza de lo que adquirían ya que si la hubiesen conocido no hubiesen adquirido (pensaban que podían recuperar el dinero cuando quisieran); que la demandada ocultó su situación financiera; que el perfil de los demandantes, actualmente de 78 y 79 años, era y es conservador, acorde con el producto que se les vendió como sin riesgo y a corto plazo; que actualmente se ha producido el canje obligatorio de las obligaciones por acciones de la propia entidad, y posteriormente la venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de depósitos.
La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.
Admitió la parte demandada la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada del año 2003 así como la renovación efectuada de obligaciones de deuda subordinada de la 5ª emisión a obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión en el año 2008; hubo información y no asesoramiento ni gestión discrecional de cartera de inversión; los demandantes percibieron rendimientos; la recompra de las obligaciones y el canje por acciones de la propia entidad fue impuesto en virtud de la Ley 9/2012; la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo los actores la cantidad de 133.824,25 €, fue voluntariamente adoptada por los mismos; no procede indemnización de daños y perjuicios, no existiendo incumplimiento de la demandada ni daño, ni, en consecuencia, relación causal.
Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona el 11 de julio de 2014 estimando íntegramente la demanda con condena en costas a la parte demandada.
Entendió la sentencia de instancia que se produjo un incumplimiento de la demandada de su obligación de información, que debe dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios solicitada.
Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Una participación preferente es un título valor, por lo que hay que separar las obligaciones que nacen del título (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del título, la compraventa del título valor, siendo así que lo que cuestiona la parte actora es el incumplimiento en la falta de información en la fase precontractural en el marco de la adquisición de los títulos valores; 2º Por tanto, el contrato sobre el que recaería el incumplimiento contractual es el del mandato de compraventa de los títulos valores, no existiendo entre las partes contrato de asesoramiento de inversión (que ni se pactó ni se remuneró), y habiendo sido la parte actora quien acudió buscando información, que le facilitó la demandada, realizando el oportuno test de conveniencia; 3º Se suscribió contrato de custodia y administración de valores, cuyo objeto es que la demandada sea depositaria de unos valores adquiridos por la actora, los cuales obtuvo gracias a su intermediación, y que no puede confundirse con el mandato para la adquisición de obligaciones de deuda subordinada; 4º Este contrato de mandato de compraventa del título valor se consuma en el momento de la compra con el cumplimiento de las prestaciones pactadas; 5º El incumplimiento de la obligación de información se produce, según la sentencia que se recurre, en la fase precontractual por lo que no puede existir incumplimiento contractual, que sólo puede producirse durante la perfección del contrato, no una vez consumado. El deber de información ha de concurrir en el momento previo a la contratación del producto encuadrándose en la fase precontractual y no contractual, además de ser elementos que afectan a la nulidad por vicio en el consentimiento no a la acción de indemnización de daños y perjuicios; 6º Siendo cierto que corresponde a la entidad financiera la carga de probar que se proporcionó información, debe ponerse en relación con las circunstancias del caso, no procediendo la inversión de la carga de la prueba en casos en los que ha transcurrido largo tiempo, la demandada está exonerada de conservar la documentación de acuerdo con lo establecido en el
SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.
No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos:
1º En el año 2003, los demandantes adquirieron obligaciones de deuda subordinada de la 5ª emisión, desde el 7/3/02 hasta el 3/5/02, por un total nominal de 172.500 €. Estas no son objeto del presente pleito.
2º En fecha octubre de 2008 la entidad bancaria demandada remitió una carta a los demandantes en la que les comunicaba que el próximo 13 de noviembre se procedería a la amortización anticipada de la 5ª emisión de Deuda Subordinada, y que siendo titulares de 115 títulos de esa emisión que representan el importe nominal de 172.500 € que se abonaría en la fecha indicada, si querían continuar gozando de una alta rentabilidad para sus ahorros, podían suscribir la 8ª emisión de deuda subordinada de la entidad, en la que se 'beneficiará de un tipo de interés del 7% el primer año, superior al que está recibiendo actualmente, y los siguientes años se aplicará un interés variable referenciado al Euribor a 34 meses más un diferencial del 2%, con un mínimo del 4%', y se añadía 'La 8ª emisión tiene un plazo de 10 años con inversión mínima de 500 euros y abono de interés trimestral. A partir de la finalización del quinto año, si Caixa Catalunya no realiza amortización anticipada, e diferencial sobre el Euribor se incrementará en 0,75 % hasta Euribor+2,75%. Si desea suscribirla, podrá hacerlo hasta el 17 de diciembre. No deje pasar esta buena ocasión para hacer crecer sus ahorros'.
3º El 13/11/08 los demandantes, Don Aquilino y Doña Noemi , suscribieron con la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CAIXA CATALUNYA), orden de compra de obligaciones de deuda subordinada, de la 'OCTAVA EMISIÓN DE OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA DE CAIXA CATALUNYA', adquiriendo 345 títulos de importe nominal cada título, 500 €, y total 172.500 €.
4º Por resolución de 7/6/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las obligaciones de deuda subordinada y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.
5º En fecha 19/7/13 la demandante procedió a la venta de las acciones de Catalunya Banc S.A. de las que era titular, al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo por dicha operación a cantidad de 155.248,55 €.
TERCERO.- Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada.
Como decíamos en sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2015, Rollo 695/13 , al respecto de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, 'IV.- Por su parte, la denominada 'financiación subordinada ' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas: se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.
Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.
V.- En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/
Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis'.
Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.
El Banco de España, por otro lado, destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.
Ante un producto de alto riesgo, fue a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, cuando los poderes públicos se vieron obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.
Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las obligaciones subordinadas (como a las participaciones preferentes) de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.
Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.
CUARTO.- Deber de información. Perfil inversor. Asesoramiento.
Sentado que se trata de productos complejos e inversiones de alto riesgo, se va a proceder al análisis del deber de información en relación con el perfil inversor de los demandantes y la realización de labores de asesoramiento.
El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes 'la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes'), las siguientes:
1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.
2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.
3. Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.
Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.
El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.
La sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014, del Pleno, recurso 879/2012 , declaró lo siguiente acerca de estos deberes lo siguiente: 'Alcance de los deberes de información y asesoramiento
6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (ThePrinciples of EuropeanContractLaw -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Eachpartymustact in accordancewithgoodfaith and fairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.
Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis LMV, sigue diciendo esta última sentencia mencionada, las entidades financieras 'deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.
Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)...'.
En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16/9/15 y 25/2/16 .
De este modo, el art. 79 bis. 6 de la Ley del Mercado de Valores no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , « con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan», sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, «no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ».
En el caso de autos, el perfil de los demandantes como clientes minoristas resulta de la documentación que el demandante aporta junto con la contestación a la demanda, consistente en 'test de conveniencia' (documento 8 acompañado a la contestación a la demanda) en el que está marcada la casilla correspondiente, en cuanto al nivel de estudios, de educación secundaria obligatoria/bachillerato, y en relación con la actividad laboral, la casilla que dice que nunca ha trabajado en el sector financiero. No hay ninguna otra prueba, ni, desde luego, resulta probado por la parte demandada, por medio probatorio de clase alguna, que los demandantes tengan 'conocimientos financieros avanzados' o que hayan contratado 'en los últimos años productos con riesgo de capital y de la rentabilidad', contratación que, aun, de ser cierta, no eximiría a la demandada de proporcionar una debida y suficiente información.
Son indiferentes a tal fin las menciones genéricas que aparecen en el test de conveniencia (donde consta impreso que se trata de clientes con conocimiento financiero avanzado y que tienen el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar el producto de ahorro incluidos aquéllos con riesgo de rentabilidad y capital), pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 se trata de menciones genéricas e irrelevantes que no eluden el deber del banco de acreditar que cumplió con sus obligaciones.
Por lo que se refiere a las labores de asesoramiento, también resultan probadas a través de la prueba documental acompañada a la demanda. En concreto, a través de la comunicación antes mencionada (documento nº 3 acompañado a la demanda) fechada en octubre de 2008. La entidad bancaria demandada remitió en esa fecha una carta a los demandantes en la que les comunicaba que el próximo 13 de noviembre se procedería a la amortización anticipada de la 5ª emisión de Deuda Subordinada, y que siendo titulares de 115 títulos de esa emisión que representan el importe nominal de 172.500 € que se abonaría en la fecha indicada, si querían continuar gozando de una alta rentabilidad para sus ahorros, podían suscribir la 8ª emisión de deuda subordinada de la entidad, en la que se 'beneficiará de un tipo de interés del 7% el primer año, superior al que está recibiendo actualmente, y los siguientes años se aplicará un interés variable referenciado al Euribor a 34 meses más un diferencial del 2%, con un mínimo del 4%', y se añadía 'La 8ª emisión tiene un plazo de 10 años con inversión mínima de 500 euros y abono de interés trimestral. A partir de la finalización del quinto año, si Caixa Catalunya no realiza amortización anticipada, e diferencial sobre el Euribor se incrementará en 0,75 % hasta Euribor+2,75%. Si desea suscribirla, podrá hacerlo hasta el 17 de diciembre. No deje pasar esta buena ocasión para hacer crecer sus ahorros'. A través de esta comunicación queda evidenciado que la entidad bancaria no actuó como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, sino que efectuó una recomendación específicamente personalizada y dirigida a los clientes demandantes.
Incumbía, por tanto, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.
No sirve, a tal efecto, mientras no se acredite que se proporcionó información y de qué modo, el argumento de que como ya habían suscrito otros contratos anteriormente, ya tenían experiencia inversora.
En el caso, comoquiera que se realizó labor de asesoramiento, debió la demandada recabar información acerca de los conocimientos (estudios y profesión) y experiencia de la demandante (frecuencia y volumen de operaciones), con la finalidad de que la entidad demandada pudiese hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, para determinar si el cliente podía comprender los riesgos que implicaba el producto ofertado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Y debió también recabar información sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convinieran.
No consta proporcionada la mentada información ni recabados dichos datos, ni a través del test de idoneidad que debió efectuarse (y no se hizo) ni a través de ningún otro medio. Como decimos, no se realizó test de idoneidad, y el test de conveniencia que obra unido junto con la contestación a la demanda como documento nº 8, no es válido a tal fin. En primer lugar porque se realiza en unidad de acto junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 13/11/08, es decir, sin la necesaria distancia y tiempo de reflexión que exige el Tribunal Supremo para que el cliente la pueda estudiar y comprender ( sentencias del Tribunal Supremo de 11/3/16 y 10/11/15 ). En segundo lugar, porque de ese documento denominado test de conveniencia, fuera de menciones genéricas y estereotipadas, no resulta qué información se proporcionó. Lo mismo puede decirse del folleto informativo que, efectivamente, consta suscrito por los demandantes (documento nº 7 acompañado a la contestación a la demanda). Y, por el mismo motivo, tampoco puede entenderse cumplida la obligación de información a través de la propia orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fecha 13/11/08.
También este argumento debe rechazarse y es que ha declarado el tribunal Supremo que ese tipo de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a proporcionar información, en un ámbito en el que se exige un elevado nivel de información, no pueden servir para eliminar dicha obligación de información. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9/12/15, Rec.1830/2012 'Esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y núm. 265/2015, de 22 de abril , entre otras). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente...'.
No pueden llenar el requisito de la información, los actos posteriores a que alude la parte recurrente, como son el hecho de haber percibido los demandantes rendimientos de la adquisición, pues, como decimos, la información debe proporcionarse con antelación y no con posterioridad, y además, incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información.
Inversión de la carga de la prueba
La parte recurrente solicita, por los motivos que han quedado explicados, una suerte de inversión de la carga de la prueba que le exima de acreditar que proporcionó información en los términos recogidos más arriba.
Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 22/6/15 (Rollo 696/13 ):
'I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).
Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.
La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.
Al respecto de esta cuestión, conviene aclarar que, efectivamente, como admite la parte recurrente, corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante acerca de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).
Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.
La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que '...La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.
Y la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ), dijo que: 'Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.
Por lo que se refiere a las dificultades en materia de prueba a que alude la parte recurrente (en cuanto al deber de información) derivadas, de lo dispuesto en el art. 9 del
QUINTO.- Incumplimiento contractual. Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial. Actos propios.
El producto financiero de autos, deuda subordinada, es un producto complejo, que exige, para la válida conformación de la prestación del consentimiento por parte del cliente inversor, que la entidad bancaria proporcione una determinada y completa información acerca de los mismos, obligación de información que, como se ha visto más arriba, ha de ser clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal.
Pues bien, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias viene entendiendo que el incumplimiento de estos deberes de información por parte de la entidad bancaria supone un incumplimiento grave de sus obligaciones que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil genera responsabilidad civil, que se concreta en la obligación de resarcir al cliente por la pérdida de la inversión.
En este sentido, la STS 18/4/13 dice así:
'...No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida....'
'...En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas...'
En parecidos términos, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , y 10 y 13 de julio de 2015 . La omisión del preceptivo test de idoneidad, respecto de inversores de perfil conservador, por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un determinado producto, es causa de incumplimiento grave de contrato por faltar al estándar mínimo de diligencia y lealtad.
Ni el canje operado en fecha 7/6/13 ni la adquisición de las acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos realizada el 19/7/13 constituyen incumplimientos, ni se trata de actos incompatibles con la acción que se ejercita. El incumplimiento se sitúa en la fase de información acerca de unos productos complejos completamente inadecuados para el perfil de los actores, clientes minoristas de perfil conservador, productos que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10/7/15 , debió el banco abstenerse de recomendar su adquisición.
El canje y la posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.
La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Código Civil de Catalunya: 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.
Sin embargo, en el caso de autos no se trata de que los demandantes tomaran conocimiento de las circunstancias en que se produjo la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, y optaran, a través del canje y la posterior venta, por renunciar a las acciones que les asistían, sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad la demandante decidió aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos como la única e imperiosa solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.
Como ha señalado la jurisprudencia 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).
Debe, por tanto, hacerse responsable a la demandada de las consecuencias de la contratación formalizada en tales circunstancias, manifestada en las pérdidas sufridas, que se concretan en la cantidad a que haremos referencia a continuación.
SEXTO.- Enriquecimiento injusto.
Alega la parte recurrente que, en caso de que hubiese incumplimiento contractual, debió minorarse con la cantidad percibida por la parte actora en concepto de rendimientos para evitar un enriquecimiento injusto, a lo que se opone la parte apelada.
Los daños y perjuicios a cuyo pago queda sujeta aquella de las partes que incurre en 'dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas', con arreglo a lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil , son los efectivamente probados. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como efectos de la resolución, como alcance de la resolución por incumplimiento, la extinción de la obligación y la restitución de prestaciones realizadas a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil (así se ha pronunciado la doctrina tradicional). En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 20/7/01 , 27/10/05 , 22/6/10 , 23/11/11 , 27/3/15 y 17/3/16 , entre otras. En casos como el de autos, en los que se produjo la extinción del contrato de la forma que se ha expresado más arriba, a través del canje obligatorio en acciones impuesto por las autoridades (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, esa extinción del contrato producida en tan peculiares circunstancias, ha producido la extinción de la obligación y debe producir (en aras de evitar cualquier tipo de enriquecimiento injustificado) la restitución recíproca de prestaciones, que debe llevar consigo la de sus propios intereses, consecuencia de la declaración de ineficacia.
Por lo tanto, constando en autos documentalmente acreditada (documentos nº 4 y 5 acompañados a la demanda) la percepción de rendimientos como consecuencia de las inversiones en los productos de autos, los daños y perjuicios realmente producidos son la diferencia entre la cantidad invertida inicialmente y la recuperada, 38.675,75 € (diferencia entre los 172.500 € suscritos inicialmente, y la cantidad de 155.248,55 €, importe recuperado a través de la conversión forzosa de los productos de autos en acciones y posterior recompra por el Fondo de Garantía de Depósitos). De esta cantidad deberán deducirse los rendimientos abonados a los demandantes en la suma que resulte determinada. Las cantidades abonadas por cada una de las partes devengarán el interés legal desde las fechas de sus respectivos abonos.
Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación, y, en consecuencia, estimar sustancialmente la demanda y condenar a la parte demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 38.675,75 € (que resulta de la diferencia entre los 172.500 € suscritos inicialmente menos la cantidad de 155.248,55 €, importe recuperado a través de la conversión forzosa de los productos de autos en acciones y posterior recompra por el Fondo de Garantía de Depósitos), más los intereses legales que correspondan desde la ejecución de las respectivas órdenes de compra, con obligación de los demandantes de devolver las remuneraciones recibidas más los intereses legales que correspondan desde la fecha en que se efectuaron dichos abonos.
SÉTPIMO.- Costas.
Solicitó la parte recurrente la no imposición de las costas de la instancia por entender que concurren dudas de derecho motivadas por diferentes interpretaciones de los Tribunales acerca de las cuestiones objeto de debate.
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es procedente condenar en las costas de la apelación a ninguno de los litigantes, sin que pueda apreciarse la existencia de dudas de derecho a que alude la parte recurrente para la modificación de la condena en costas de la instancia.
Fallo
EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona el 11 de julio de 2014 , en los autos de que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, estimar sustancialmente la demanda y condenar a la parte demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 38.675,75 €, más los intereses legales que correspondan desde la ejecución de las respectivas órdenes de compra, con obligación de los demandantes de devolver las remuneraciones recibidas más los intereses legales que correspondan desde la fecha en que se efectuaron dichos abonos, manteniendo el resto de pronunciamientos de la instancia, y sin que procede condena en las costas de la apelación a ninguno de los litigantes.
Procédase a la devolución del depósito consignado.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.