Sentencia Civil Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 49/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 49 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules

Juicio Ordinario número 217 de 2014

SENTENCIA NÚM. 231 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día quince de septiembre de dos mil quince por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 217 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representada por la Procuradora Doña Eva Mª Pesudo Arenós y defendida por el Letrado Don Pablo Tortajada Chardi, y como apelados, Doña Mariana y Don Lázaro, representados por el Procurador Don Rafael Breva Sanchís y defendidos por el Letrado Don Vicente Angel Verchili Corbín.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador DON RAFAEL BREVA SANCHIS, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación DOÑA Mariana y DON Lázaro contra BANKIA S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contra to de suscripción de las denominadas (OBS BANCAJA E.10) y del contra to de suscripción de participaciones preferentes y de su posterior canje-recompra por acciones y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada al pago de la suma reclamada de 124.000 euros, deduciendo de la misma las cantidades que la demandante haya recibido en concepto de remuneración por la venta de las acciones, intereses o rendimientos durante la vigencia del contra to. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contra ria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 14 de enero de 2016, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de enero de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 20 de abril de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de mayo de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada anula una suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de Bancaja por estimar que el consentimiento de los adquirentes, a la sazón los demandantes en la presente causa, estaba viciado por error derivado de una deficiente información acerca de la naturaleza y características de estos productos.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada (Bankia SA) en orden a que se revoque dicha declaración. Aduce esencialmente una falta de objeto de las acciones deducidas por haber enajenado voluntariamente los demandantes las acciones que recibieron a cambio de las obligaciones subordinadas litigiosas en el canje verificado en los términos impuestos por el FROB, considerando que por ello, además, carecen de legitimación activa. Finalmente, en dos motivos últimos, alega también, sustancialmente, que el perfil inversor de los actores era moderado, que consta perfectamente documentada toda la correcta y completa información suministrada a los actores con motivo de la suscripción de los títulos litigiosos y que resulta injustificada la condena en costas efectuada en la instancia.

SEGUNDO.-Delimitado así el objeto de la presente alzada en relación con el art. 465.5 LEC, no apreciamos que los motivos que integran el recurso estén dotados de virtualidad para fundamentar una discrepancia con lo decidido en la instancia.

Empezando por el tema referente a la venta de las acciones de Bankia que fueron entregadas a cambio de las obligaciones subordinadas litigiosas, que de la lectura del recurso aparece realmente en último término como la razón o motivo fundamental del mismo, consideramos que en el presente caso se trata de una circunstancia que no obsta ni a la vigencia de la acción, ni a su virtualidad ni a la legitimación para entablarla, tal como hemos sentado en ocasiones anteriores ante hechos similares.

Expresamos al respecto en Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015, entre otras, que ' Entrando en el examen del primero de los motivos debe indicarse que esta Sala (Sentencias de fechas 30 de septiembre de 2.014 y 13 de julio de 2.015 ) ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a la cuestión litigiosa que ahora se plantea, es decir, si el canje posterior de las participaciones preferentes o subordinadas por acciones, y la posterior venta de éstas, extingue la acción de anulabilidad del contra to, constituyendo ello, además, un acto tácito confirmatorio del contra to, e impidiendo la restitución de las prestaciones a que obliga el artículo 1.303 del Código Civil .

Como se indica en las citadas sentencias de esta Sala, siguiendo la doctrina de las sentencias dictadas por otras Audiencias ( SAP de Baleares de fechas 16 de julio de 2.014 y 13 de mayo de 2.015 , de Lleida de fecha 22 de enero de 2.015 y de la Sección Sexta de Asturias de fecha 4 de mayo de 2.015 ), la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos adquiridos por el cliente, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria. A ello siguió la venta de las acciones por la demandante, obviamente condicionada por las circunstancias, pues no puede prescindirse al valorar este negocio del previo de suscripción de las participaciones preferentes, viciado como estuvo éste. Si a ello se añade que el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para la demandante, como en igual situación se en contra ba al enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a recuperar parte de la inversión. Por tanto, no puede considerarse que el canje y posterior venta de las acciones constituyan una verdadera confirmación del negocio afectado por el vicio del consentimiento, ni que impida la ejecución de la sentencia, que condena al pago de la cantidad perdida por la actora a consecuencia de la firma de un contra to con consentimiento viciado.'

En la misma línea, expone la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de marzo de 2106 (en igual sentido la de 19 de abril de 2016) que ' El artículo 1.307 del Código Civil prevé el supuesto de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiere devolverla por haberla perdido, expresión ésta que emplea el texto legal que debe interpretarse en un sentido amplio de conformidad con la doctrina jurisprudencial ( STS de fecha 6 de junio de 1.997 ) como es el haber transmitido a un tercero adquirente de buena fe, que hace a la cosa irreivindicable. En tal caso, como establece el precepto legal, la parte que enajenó la cosa deberá cumplir por equivalencia, pagando a la otra parte el importe del valor que tenía la cosa cuando se perdió o enajenó, con los intereses desde la misma fecha.

Debe tenerse en cuenta, además, que la cosa enajenada por el actor en este caso se trata de una acción cotizable en Bolsa, por lo que la entidad demandada puede adquirir, si le interesa, esa acciones que enajenó el demandante.'

Precisamente, enlazando con esta última cuestión, al mismo resultado llegaríamos también de poner el acento en el carácter de bien mueble fungible de las acciones y su notoria liquidez en el presente caso, lo que entendemos que permite su equiparación al dinero (en su consideración de bien mueble sustituible igualmente) a los efectos de aplicación de los arts. 1307 y ss. del C. Civil y excluye la extinción e imposibilidad de restitución que viene a aducirse, incluida la correspondiente ausencia de legitimación activa. Asimismo, en cuanto al punto relativo a la confirmación (figura a cuyo socaire en casos como el presente también es recurrente invocar la doctrina de los actos propios), al margen del significado propio de la venta de los títulos y de suponer el estadio último de un proceder inversor viciado desde su origen (atendiendo a las determinaciones verificadas en la instancia), debe también tenerse presente, lo que entendemos que avala la consideración y decisión previamente transcritas que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015, ' La confirmación del contra to anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

TERCERO.-Sentado lo anterior, en cuanto al motivo de apelación relativo al perfil inversor de los demandantes y constancia documental de la información suministrada a los mismos, al integrarse exclusivamente por la puesta de relieve de dichas circunstancias sin conexión a los razonamientos contenidos en la sentencia (o por extensión a los hechos constitutivos de la pretensión que acoge), no revelando puntos de discrepancia con la misma (que toma en consideración todo el acervo probatorio), conduce directamente a su carencia de virtualidad, compartiéndose de hecho por ello la posición de la parte apelada cuando expone al respecto en su escrito de oposición que no entiende muy bien si es un motivo de impugnación ni lo que se sugiere o expresamente solicita.

Añadiremos, no obstante, que, en cuanto al perfil inversor, el que se hubiera invertido previamente en productos de renta variable por los demandantes como consta en autos es un hecho que carece de relevancia por si solo. Al margen del resultado de la prueba testifical sobre este punto que se recoge en la sentencia combatida y que se omite, ya señaló esta Sala en sentencia de fecha 23 de enero de 2014 que ' Y desde luego el hecho de haber adquirido con anterioridad participaciones preferentes o productos de alto riesgo, como se detalla en el informe pericial aportado por la parte demandada, no supone que estos clientes conocieran necesariamente las características de lo que contra taban y del riesgo que asumían, lo que en su caso dependería de que la información que se les hubiera facilitado fuera la necesaria, sin que se conozca que en ningún de los casos los riesgos contra ídos con anterioridad se hubieran concretado en pérdida alguna que pudiera haberles alertado del riesgo existente'.

En cuanto al tema de la información documentada, no se trata de una circunstancia obviada por la Juez de primer grado. Antes al contra rio, no la consideró suficiente y puso de manifiesto su carencia en cuanto a la codemandante Sra. Mariana, tomando en consideración, en un examen conjunto de la actividad probatoria desplegada, las pruebas personales practicadas, circunstancia ésta que la parte apelante prescinde sin más de considerar o rebatir. No obstante, debe ponerse de relieve que la entidad apelante, a la hora de formalizarse las suscripciones litigiosas, en cuanto comercializadora del producto y por tanto ofertante, debiere haber proporcionado a los demandantes (cliente minorista) la debida información de las características del mismo y con la debida antelación para que se pudiere comprender adecuadamente su naturaleza y riesgos. Sin embargo, además de la carencia antedicha, nos en contra mos con que en la misma fecha se formalizó la suscripción de las participaciones preferentes y el test de conveniencia del Sr. Lázaro, remontándose el test de idoneidad a un año antes de la adquisición de la deuda subordinada y a dos años antes en el caso de las participaciones preferentes, consignándose además una experiencia en la inversión en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que no se corresponde con la realidad conocida, lo que cohonesta con esa incoherencia del test de que hablaba la demanda, circunstancias todas ellas que lógicamente trascienden a la eficacia que pudiere otorgarse a las declaraciones preconstituidas acerca de la información recibida y comprensión adquirida (en este sentido, Sentencia de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2015), en la línea en la que vienen a insertarse las determinaciones de la Juez de Instancia.

CUARTO.-En cuanto al último motivo de apelación referente a las costas, excluida la carencia sobrevenida de objeto que se colige de nuestras determinaciones acerca de la relevancia de la venta de las acciones fruto del canje con las obligaciones subordinadas litigiosas, los efectos de la litispendencia ( arts. 410 y ss. LEC) excluyen la virtualidad del mismo dados sus fundamentos restantes (consideración de estimación parcial de la demanda al reducirse la suma a satisfacer por la entidad bancaria dada la venta de las acciones una vez iniciado el procedimiento), teniendo presente al respecto que igualmente carece de relevancia a estos efectos la cuantía del pleito que deba tomarse como referencia para el caso de tenerse que proceder a su tasación.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Nules en fecha quince de septiembre de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 217 de 2014, confirmamosla expresada resolución, con imposición a la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.