Sentencia Civil Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 112/2016 de 06 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

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APELACIÓN CIVIL

Juzgado : Mixto nº 2 de Montilla

Procedimiento: Familia. Divorcio Contencioso núm. 66/2014

ROLLO Nº 112/2016

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

MAGISTRADOS:

D.FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

SENTENCIA Nº 231/16

En la ciudad de Córdoba a seis de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto porDña. Rosana ,representados por la Procuradora Sra. Villalonga Marzal y asistido del letrado D. Francisco García Zamora, quien interpone apelación y se opone a la impugnación de formulada de contrario, siendo parte impugnanteD. Alfonso , representado por el Procurador Sr. Cruz Gómez y asistido del letrado D.Francisco Justino Bravo Trenas, quien impugna la sentencia y se opone al recurso planteado de contrario y siendo apelado elMINISTERIO FISCAL.

Siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia ProvincialD.FERNANDO CABALLERO GARCÍA.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Montilla, con fecha 13.04.15 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que debo estimar y estimo, en parte, la demanda presentada por la procuradora doña Maria del Carmen Morales Torres, en nombre y representación de doña Rosana , frente a don Alfonso representado por el procurador don José Cruz Gomez,declarando la disolución por divorcio del matrimoniocontraído por ambos en fecha 28 de noviembre de 1998 en Montilla con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y estableciendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes:

1º.- La guarda y custodia de los menores hijos Ángeles y Darío , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida, por ambos progenitores, no obstante el progenitor en cuya compañía estén podrán sin necesidad de consultar con el otro progenitor realizar actos corrientes.(consensuado)

2.- Régimen de visitas.- a tenor de la edad de los menores, este régimen será amplio y a priori consensuado por ambos progenitores y las obligaciones de los menores, teniendo en cuenta que los domicilios de los menores actualmente se encuentran a escasos metros, supletoriamente Durante la semana de lunes a viernes, los hijos convivirán y pernoctaran con la madre en el domicilio familiar, pudiendo estar diariamente en compañía del padre por el periodo que estimen conveniente, siempre y cuando no contravenga su obligaciones académicas, pudiendo ser los propios hijos quien se desplacen al domicilio paterno, ya que se halla en la misma calle, a escasos metros, y estos ya tienen suficiente autonomía personal, o subsidiariamente el padre quien recoja del domicilio familiar y la reintegre al mismo.

Fines de semana, vacaciones y puentes.- cada esposo deberá corresponder al disfrute interrumpido de la compañía de los hijos comunes, un fin de semana de forma alterna y la mitad de vacaciones de Semana Santa, Navidad y los meses estivales de julio y agosto (en este ultimo caso, distribuidos por quincenas) primando en primer lugar el acuerdo de los progenitores (consensuado en la medida de lo posible con los propios hijos) y solo a falta de acuerdo

Navidad y Semana Santa.- a la madre la primera mitad en los años pares, y la segunda los impares y en el caso del padre al contrario (la segunda mitad de los años pares, y la primera los impares).

Verano.- Se distribuirá por quincenas (para evitar que ningún progenitor llegue a pasar mas de 15 días sin disfrutar de la compañía de los hijos) de modo que (salvo acuerdo) corresponderá a la madre la 1ª quincena de los meses de julio y agosto los años pares la 2ª de los años impares y al padre - al contrario- esto es la 1ª quincena de los meses de julio y agosto, en los años impares y la segunda mitad en los impares.

No obstante lo anterior, se dará a los hijos menores (en atención a su edad, autonomía personal, etc, ) la facultar de ampliar o disminuir dicho periodo, asi como decidir libremente con cual de los progenitores pernocta, maxime cuando el mayor de los hijos cuenta con 16 años, y el otro 13 años.

Pensión compensatoria.- no se pide.

Pensión de alimentos.- la pensión de alimentos se fija en 300/euros/mes/hijo, con actualización anual conforme al IPC, e ingresada en cuenta bancaria de la esposa dentro de los cinco primeros dias de cada mes, cantidad que se ingresará hasta que los hijos alcancen independencia económica.- consensuado-.

Uso de la vivienda familiar.- Respecto del uso de la vivienda familiar sita en Montilla, CALLE000 , numero NUM000 Planta NUM001 , puerta NUM002 , de titularidad ganancial, se atribuye al los hijos y a la madre en cuya compañía quedan, atribución de uso que debe permanecer vigente hasta tanto los hijos alcancen la independencia económica.

Los gastos de la hipoteca de la vivienda habitual 277,05 euros/mes, serán abonados por mitad hasta su inminente cancelación, hasta que se extinga o liquide la sociedad de gananciales.

Los gastos ordinarios de consumo (electricidad, agua, teléfono, etc.) de la vivienda familiar, será abonada por la progenitora, por ser la que habita dicha vivienda con los hijos.

Los gastos ordinarios de consumo de las tres plazas de garaje serán abonados por quien efectivamente haga uso de ellas o perciba su rendimiento, caso de alquiler, subsidiariamente por mitad.

Los gastos de comunidad de propietarios, derramas ordinarios y las extraordinarias de la comunidad, arbitrios municipales, IBI, y eventuales reparaciones sobre todos los inmuebles del matrimonio (vivienda y 3 plazas de garaje) serán abonados por mitad por ambos cónyuges.

Los vehículos se utilizaran el automóvil por la esposa la motocicleta por el esposo, el uso por ambos progenitores determina el pago de los gastos de uso, mantenimiento, reparaciones, seguros, etc.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 5 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 13 de abril de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montilla en los autos de Divorcio 66/14 por la que se estimaba la acción de divorcio de las partes del procedimiento y acordaba los efectos reguladores de la disolución del matrimonio.

Frente a esta sentencia, la representación de Dª. Rosana formula recurso de apelación en el que se invoca: i) infracción de las normas o garantías procesales al haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva ya que no se pronuncia sobre la solicitud del pago de la pensión de alimentos desde la presentación de la demanda; ii) error en la apreciación de la prueba en cuanto que en la fijación de la pensión de alimentos no se ha atendido a las necesidades especiales de los hijos y se omite referencia a la sentencia recaída en el procedimiento 145/15 seguido en el mismo juzgado por la que se establecía la pensión de alimentos a favor del hijos extramatrimonial del demandado y no se ha admitido la procedencia de la fijación de litis expensas a favor de la demandante y iii) no procede imposición en materia de costas.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación.

La representación de D. Alfonso se opuso al recurso e impugnó el recurso de apelación en cuanto a la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de cada hijo por importe de 300 euros mensuales y el pronunciamiento de los gastos de Comunidad de Propietarios, derramas ordinarias y las extraordinarias de la Comunidad, arbitrios municipales, Impuestos sobre Bienes Inmuebles, eventuales reparación sobre todos los inmuebles del matrimonio (vivienda y las tres plazas de garajes) que deberán ser abonadas por mitad por ambos cónyuges, interesando que se rebaje la pensión de alimentos a 275 euros por cada hijo y se le exonere de los gastos indicados o subsidiariamente se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos y el abono del 50 % del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

De dicha impugnación se dio traslado a la parte apelante quien se opuso a la misma.

SEGUNDO.- Debemos destacar que las partes de este procedimiento contrajeron matrimonio el 28 de noviembre de 1998 y fruto de esta relación nacieron dos hijos: Ángeles el NUM003 de 1999 y Darío el NUM004 de 2002.

Si bien la parte apelante platea tres motivos de apelación y la parte impugnante formula un motivo de apelación, en realidad nos encontramos que son tres las cuestiones controvertidas en la apelación e impugnación:

La fijación de la cuantía de la pensión de alimentos.

La determinación del momento al partir del cual procede el abono de la pensión de alimentos.

El establecimiento de las litis expensas a favor de la Sra. Rosana .

Por tanto, pasamos a examinar cada una de las cuestiones planteadas.

TERCERO.-El importe de la pensión de alimentos.

En la demanda, la Sra. Rosana interesaba una pensión de alimentos por importe de 370 euros para cada hijo y en la contestación de la demanda, el Sr. Alfonso proponía la suma de 140 euros para cada hijo. La sentencia apelada estableció la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre en la suma de 300 euros mensuales para cada hijo. Por otro lado, el Sr. Alfonso impugna la sentencia interesando se rebaje la pensión a los 275 euros por cada hijo más la obligación de abonar el 50 % del IBI y los gastos de reparación de la vivienda excluyendo las derramas ordinarias y extraordinarios del piso que constituye la vivienda familiar, así como los arbitrios municipales.

Con carácter general debemos señalar que la regulación de la pensión de alimentos se encuentra en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil que establecen:

Artículo 93

'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.'

Artículo 145

'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda.

Cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido en elartículo anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso éste será preferido a aquél.'

Artículo 146

'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.'

Por tanto, de conformidad con lo expuesto debemos atender a dos criterios a la hora de fijar la pensión de alimentos: los medios de los obligados a prestar los alimentos y las necesidades de los hijos.

CUARTO.- Por lo que se refiere a los medios de los obligados a prestar alimentos, no existe controversia en cuanto a la menor capacidad económica de la madre (y así del IRPF del ejercicio 2002 resulta que percibió unas retribuciones dinerarias anuales por importe de 2.920,42 euros), estribando las discusiones respecto a los ingresos del progenitor.

De la documental obrante en las actuaciones resulta que el Sr. Alfonso trabaja para la entidad PANADERIA MIGUEL MORA S.L. desde el 1 de noviembre de 1997 (folio 492), de la cual en el momento del cese de la convivencia era administradora única su madre tal y como resulta de la nota simple del Registro Mercantil (folios 32 a 34). También constan en las actuaciones diversas nominas de los años 2012 y 2013 (folios 85 a 89) de las que resulta que el demandado percibía un salario de 980,43 euros en dichos años y en la actualidad percibe un nómina de 1.100 euros más tres pagas extras de 708,22 euros como resulta del certificado del actual administrador único actual de la panadería que es el hermano del demandado (folio 167). Por otro lado, de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios anteriores (folios 409 a 421) resulta que el Sr. Alfonso percibió unas retribuciones anuales por importe de 18.146,83 euros (2010), 18.470,09 euros (2011), 17.022,88 euros (2012) y 18.776,80 euros (2013).

En la sentencia apelada, así como en la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 2 de junio de 2015 recaída en el procedimiento de alimentos a favor del hijo no matrimonial del progenitor demandado en este procedimiento (folios 595 a 603), se cuestiona que esos sean los ingresos reales del demandado, ya que con un sueldo de 1.100 euros brutos (del que hay que deducir la cuota de autónomo) y tres pagas extras anuales de 708 euros, no resulta fácilmente comprensible como se dispone de un patrimonio inmobiliario integrada por una vivienda y tres cocheras y unos ahorros en cuenta corriente y a plazo fijo por importe de 100.000 euros. La respuesta a esta 'ecuación' aparece en los extractos bancarios de las cuentas corrientes del Sr. Alfonso en las entidades BANESTO y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (folios 104 a 132). En estos documentos nos encontramos con diversas transferencias e ingresos en efectivo de carácter mensual, que en ocasiones se les denomina ingresos de nómina y que no se corresponden con el importe de la nómina. Así tenemos las siguientes operaciones en los diferentes meses:

En el año 2008: en noviembre 2.900 euros y en diciembre 600 euros, lo que supone un total de 3.500 euros.

En el año 2009: en enero 1.000 euros, 600 euros en febrero, 600 euros en marzo, 600 euros en abril, 600 euros en junio, 1.112,34 euros en julio, 2.600 euros en septiembre, 2.400 euros en octubre, 2.100 euros en noviembre y 2.100 euros en diciembre, lo que supone un total de 13.712,34 euros.

En el año 2010: 1.500 euros en enero, 2.100 euros en marzo, 1.900 euros en abril, 3.500 euros en junio, 2.100 euros en junio, 2.000 euros en septiembre, 2.000 euros en octubre, 5.700 euros en noviembre y 1.900 euros en diciembre, lo que supone un total de 22.700 euros.

En el año 2011: 1.700 euros en enero, 1.700 euros en febrero, 1.500 euros en marzo, 1.500 euros en abril, 1.600 euros en mayo, 1.500 euros en agosto, 1.400 euros en septiembre, 1.500 euros en octubre, 1.600 euros en noviembre y 1.700 euros en diciembre, lo que supone un total de 15.700 euros.

En el año 2012: 1.400 euros en enero, 1.520 en febrero, 1.400 euros en abril, 1.500 euros mayo, 1.500 euros en junio, 1.400 euros en julio, 2.831,64 euros en agosto, 1.850 euros en septiembre, 1.850 euros en octubre, 2.000 euros en noviembre y 1.450 euros en diciembre, lo que supone un total de 18.701,64 euros.

En el año 2013: 2.150 euros en enero, 580 euros en febrero, 1.500 euros en marzo, 1.500 euros en abril, 2.500 euros en mayo, 2.100 euros en junio, 3.313 euros en julio, 1.500 euros en agosto y 2.500 euros en septiembre, lo que supone un total de 16.493 euros.

Aunque la madre del demandado, administradora única entonces de la panadería, mantiene que se trataba de gratificaciones que realizaba a su hijo, no puede entenderse que el origen de estas sumas de dinero sea su patrimonio privativo, ya que además de la infracción tributaria grave en cuanto que se elude el pago del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, nos encontramos ante una cuestión que presentaría una especial relevancia y que justificaría una cierto documentación ya que se trataría de actos jurídico que afectarían a los derechos hereditarios del otro hijo, quien posteriormente se incorporó a la panadería y es en la actualidad administrador único. Además tampoco se ha acreditado cual es el patrimonio de origen de estos ingresos en efectivo. Por lo tanto, resulta más verosímil que se trate de una retribución no declarada al Sr. Alfonso por parte del negocio de carácter familiar. Esto nos lleva, como en la sentencia apelada, a considerar que no pueden atenderse únicamente a los datos declarados en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siendo notoriamente superiores los ingresos reales del demandado, lo que justificaría el patrimonio inmobiliario y los ahorros. Ahora bien, resulta difícil cuantificar el importe de tales ingresos atendiendo al carácter irregular tanto desde un punto de vista temporal como cuantitativo. No obstante, en una proyección temporal continuada podemos considerar razonable atender a unos ingresos en torno a los 1.800 euros mensuales.

A la hora de la fijación del importe de la pensión de alimentos y partiendo de los datos expuestos con anterioridad, no puede atenderse la pretensión de la parte impugnante para que se minore la cuantía de la pensión de alimentos dado que los hijos pasan el fin de semana con el padre y comen en caso de los abuelos ya que el importe de la pensión de alimentos se fija en una cuantía mensual con independencia de la duración del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. En ese sentido, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Alicante, sección 7ª, en sentencia de 30 de abril de 2002 al indicar que 'no puede descontarse de la pensión de alimentos, la duración de la visita intersemanal, fines de semana o vacaciones como parece pretender la parte apelante'.

QUINTO.- El otro criterio al que hay que atender para fijar la cuantía de la pensión de alimentos eslas necesidades de los hijos.

La parte apelante invoca la existencia de unas necesidades especiales de los hijos. En concreto se refiere a que la hija padece problemas en la piel por los que precisa un tratamiento médico con un coste de 136,80 euros al trimestre y que el hijo precisa un tratamiento para la alergia que supone un coste de 29 euros al mes y además practica el deporte de la natación siendo deportista federado, lo que supone un coste de 48 euros al mes más las tasas de la federación. Por ello pasamos a examinar cada una de las cuestiones planteadas.

Por lo que se refiere a las necesidades médicas, la parte apelante se ha limitado a aportar unos tickets y facturas de farmacia (folios 284 a 288) relativa a unos medicamentos sin que haya justificado, mediante la correspondiente documentación médica, el diagnóstico de tales enfermedades, el tratamiento y su previsible duración, a fin de disponer de los datos necesarios para evaluar y cuantificar tales necesidades. Por lo tanto, ante esta orfandad probatoria no pueden estimarse tales pretensiones.

Por lo que se refiere a las actividades deportivas, la práctica de un deporte por parte de un joven de 13 años de edad que supone un costo mensuales de 48 euros (folios 323 a 334) al mes difícilmente puede considerarse como una necesidad especial, ya que la realización de actividades extraescolares, en este caso deportivas, forma parte del conjunto ordinario de necesidades de cualquier hijo de estas edades.

Por lo tanto y en conclusión no puede estimarse la existencia de especiales necesidades en los hijos.

Una vez analizada las capacidades económicas de los progenitores y las necesidades de los hijos, siguiendo los criterios de las tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial y atendiendo a la dificultad de la fijación del importe concreto de los ingresos del progenitor, resulta razonable y ajustada a derecho la cuantía fijada en la sentencia, incluyen los gastos los gastos derivados de la vivienda ya que el derecho de alimento comprende lo necesario para los 'gastos de habitación' ( artículo 142 del Código Civil ) por lo que procede desestimar este motivo de apelación así como el motivo de impugnación a la sentencia, sin que procede modificar los pronunciamiento sobre los gastos derivados de las propiedades de los bienes inmuebles sin perjuicio de su repercusión a la hora de la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEXTO.-La determinación del momento desde el que procede el abono de la pensión de alimentos.

Plantea la parte apelante que, en la sentencia no se contiene pronunciamiento alguno en cuanto a la pretensión interesada por la demandante, para que la obligación del pago de la pensión de alimentos se produjera desde la presentación de la demanda con arreglo a los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo.

Es cierto que en la sentencia apelada se ha omitido pronunciamiento alguno sobre la cuestión planteada. Para resolver la controversia debemos atender a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 que consagra, como regla general, este régimen de retroactividad de la pensión de alimentos a la fecha de la presentación de la demanda de separación o divorcio, si bien se excepcionaba para el supuesto que se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio incluidos los alimentos, ya que de admitirse para este supuesto la retroactividad se estarían pagando dos veces la pensión de alimentos.

En el caso que nos ocupa, el demandado ha manifestado que desde que cesó la convivencia 'ha pasado' a su esposa la suma de 150 euros semanales hasta que al contar con menos ingresos le 'ha pasado'400 euros al mes, fijando esta circunstancia en los meses de enero a marzo de 2013 (hecho 5º de la contestación a la demanda). Esta circunstancia ha sido reconocido por la propia actora en el acto del juicio al manifiesta que su marido 'de primeras sí le daba dinero después del cese de la convivencia'. Sin embargo, no resulta acreditada la continuidad y la cuantía en el abono mensual de esta suma de dinero después de la presentación de la demanda el 26 de diciembre de 2013. Es más, en el burofax aportado por el propio marido en la contestación a la demanda (folio 168) de 12 de marzo de 2014 se indica en el apartado 3.a) que el demandado ha decidido de forma unilateral: 'Dar orden al banco para que anule el ingreso mensual que te hacía para alimentos de nuestros hijos hasta que el juez diga otra cosa como tú bien me has dicho respecto a la cancelación del plazo dijo'.

Por lo tanto, no se ha producido el supuesto excepcional del pago continuado de los alimentos con posterioridad a la demanda que permite no retrotraer los efectos de la obligación del pago de alimentos a la fecha de la presentación de la demanda. Ahora bien, dado que durante los meses de enero, febrero y marzo de 2014 (los primeros meses tras la presentación de la demanda) sí continuó abonando el pago 'voluntario' de 400 euros ya que efectuó la orden al banco para cesar el pago a partir del 12 de marzo de 2014 según resulta del burofax anteriormente referido, procede estimar este motivo de apelación y establecer que el abono de la pensión de alimentos procede desde la fecha de la presentación de la demanda, si bien procede minorar en la pensión de los meses de enero, febrero y marzo de 2014 la suma de los 400 euros ya entregados.

SEPTIMO.-Las litis expensas.

Mantiene la parte apelante que durante el procedimiento es titular de un patrimonio por lo que no se le reconocería el derecho a la asistencia jurídica gratuita, pero los bienes inmuebles se hallan afectos a la liquidación de la sociedad de gananciales y los saldos bancarios precisan autorización del demandado para su disposición, por lo que conformidad con el artículo 103.3º del Código Civil procede reconocerle el derecho a las litis expensas.

Dos cuestiones se plantean respecto a las litis expensas. La primera es la procedencia de la solicitud de las litis expensas en el procedimiento de divorcio cuando no se han tramitado las medidas provisionales como ocurre en el caso que nos ocupa, por causa no imputable a la solicitante en cuanto que sí interesó las medidas provisionales medianteotrosi primero digode su demanda. En este sentido ya se ha pronunciado esta sección en su sentencia de 11 de julio de 2014 :

'En relación con lo expuesto en el fundamento anterior, se discute en la práctica judicial sobre cuál sea el momento procesal oportuno para solicitar las litis expensas; así, hay tribunales que consideran que únicamente pueden solicitarse en fase de medidas provisionales, tanto por su inclusión expresa en el artículo 103 del Código Civil (que no se reproduce en ningún otro precepto), como porque su destino es atender unos gastos que se causan al inicio del procedimiento; mientras que otros estiman que las litis expensas pueden solicitarse en la demanda o en la reconvención para que se acuerden como medida definitiva en la sentencia de separación, ya que se trata de cargas del matrimonio y por tanto incluíbles en los pronunciamientos definitivos del artículo 91 del Código Civil ; y finalmente, hay una tesis ecléctica, que considera que siendo la regla general su solicitud como medida provisional, se pueden plantear en el procedimiento principal cuando no se hayan tramitado medidas provisionales o cuando las mismas no hayan alcanzado su finalidad. Adscribiéndose esta Audiencia Provincial a esta última postura...'

La segunda cuestión se refiere a la procedencia de las litis expensas cuando existe un patrimonio en común (en este caso la sociedad de gananciales) del que no se puede disponer materialmente por parte de la solicitante de las litis expensas. En este supuesto debemos destacar que no concurre el presupuesto para la fijación de las litis expensas en cuanto que existen bienes comunes con los que se pueden cubrir los gastos procesales, sin perjuicio de la inclusión de este crédito en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales, máxime cuando en el caso que nos ocupa ya ha existido una liquidación parcial en cuanto que el 26 de noviembre de 2013, mediante dos traspasos de 9.000 euros en la cuenta que se encontraba a nombre de los dos cónyuges en la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (folio 132) se repartieron el saldo existente en dicha cuenta.

Así también se pronunciaba la anteriormente referida sentencia de esta sección de 11 de julio de 2014 :

'lo determinante es resolver si en el caso concreto se dan los requisitos para el otorgamiento de las litis expensas, que en este caso no concurren, porque como hemos visto las partes tienen un relativamente importante patrimonio común (tres inmuebles urbanos, una finca rústica, vehículos de alta gama), por lo que los gastos procesales de la esposa pueden y deben ser cubiertos con dichos bienes, sin imputárselos al marido. Es decir, no proceden las litis expensas porque no se da el presupuesto de hecho básico para ello, que es la carencia de bienes comunes con que satisfacer los gastos del procedimiento.'

Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación.

OCTAVO.- Respecto a las costas de la primera instancia, la dificultad en orden a la determinación de los ingresos del marido, tal y como hemos expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia al cual nos remitimos, nos lleva a apreciar la existencia de dudas de hecho, por lo que de conformidad con el artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento se estima procedente no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.

Por lo que se refiere a las costas del recurso de apelación, al haber sido estimado parcialmente el mismo no procede hacer especial pronunciamiento según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo que se refiere a las costas de la impugnación al recurso de apelación, procede aplicar el mismo criterio que para las costas de la primera instancia, atendiendo a la concurrencia de dudas de hecho en cuanto a la determinación de los ingresos del marido y por tanto, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de las costas causada en la impugnación al recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Villalonga Marzal en nombre y representación de Dª. Rosana debemos revocar parcialmente la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montilla de 13 de abril de 2015 recaída en el procedimiento de divorcio 66/14 en el sentido de establecer que el abono de la pensión de alimentos en favor de los hijos menores procederá desde la fecha de la interposición de la demanda, si bien procede minorar en la pensión de los meses de enero, febrero y marzo de 2014 la suma de los 400 euros ya entregados. y debemos confirma el resto de los pronunciamientos y debemos desestimar la impugnación a la sentencia formulada por el procurador Cruz Gómez en representación de D. Alfonso . Todo ello sin pronunciamiento especial en materia de las costas causas en la primera instancia, apelación y en la impugnación al recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.