Sentencia Civil Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 264/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 264/2016

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 FIGUERES

Procedimiento: nº 301/2014

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 231 / 2016 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante CATALUNYA BANC, S.A., representado por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendido por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA.

Ha sido parte apelada Dña. Loreto , representada por la Procuradora Dña. ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER y defendida por el Letrado D. ANTONIO BLANCH BRUGAROLAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Loreto , contra CATALUNYA BANC, S.A.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. ROSA MARIA BARTOLOME FORASTER en nombre y representación de Loreto contra CATALUNYA BANC SA y en consecuencia, condeno a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 30.688, 35 euros, intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda , procesales desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago,

Condeno a la demandada al pago de las costas procesales generadas en esta instancia.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 junio de 2016.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO,quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que la parte demandante, Doña. Loreto ejercitaba la acción de indemnización de daños y perjuicios frente a CATALUNYA BANC,S.A. por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la naturaleza de los contratos de adquisición de participaciones preferentes en cinco ocasiones, de información fiel precontractual y contractual a los clientes que impone la normativa sectorial que se cita, y que se entiende de obligada aplicación, concretamente la Ley del Mercado de valores 24/1988 de 28 de julio, Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión y Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en el mercado de valores y registros obligatorios, en tanto se trata de normas imperativas infringidas por la información verbalmente suministrada por la demandada, así como por la información errónea derivada de los documentos proporcionados que calificaban los productos consistentes en participaciones preferentes en un principio como de carácter 'conservador', cambiando posteriormente a la calificación de 'agresivo', sin notificarlo a la clienta, tal y como declaró el testigo Sr. Leon en el acto de la vista, empleado que era de la demandada y que intervino en diversas ofertas de adquisición y venta a la demandada de las participaciones preferentes colocadas, cuyas declaraciones en el acto de la vista, reforzadas por la documentación aportada, no tienen desperdicio a efectos de valorar la información precontractual y contractual dispensada, demostrando la insuficiencia o inexistencia de la misma, lo cual ha motivado la plena estimación de la demanda en primera instancia.

SEGUNDO.- La entidad demandada CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación relacionando en primer lugar los hechos, que por resultar incontrovertidos no han de ser replanteados por la Sala, e incluye e incide en la consignación de los rendimientos percibidos por la actora durante la vigencia del producto, alegando como motivo del recurso que al haberse obtenido un rendimiento bruto de 10.612,26 euros por la tenencia de los títulos, dicho rendimiento ha de ser deducido de la suma a indemnizar, quedando minorados los daños en dicha suma, porque si no se estaría produciendo un enriquecimiento injusto.

Y en vez de propugnar la detracción del perjuicio que la sentencia considera sufrido, de 30.688,35 euros, la cantidad obtenida en concepto de rendimientos periódicos de las participaciones preferentes, de 10.612,26 euros, que son beneficios computables, reduciéndose así del importe indemnizatorio dicha suma, viene a solicitar la plena revocación de la sentencia apelada, peticionando, contradictoriamente con los argumentos de la apelación que quedan circunscritos a la reducción o moderación de los daños por los rendimientos percibidos, la plena desestimación de los pedimentos de la demanda.

La cuestión que ahora se suscita ya ha sido resuelta por este tribunal razonando en contra de los argumentos del recurso de apelación en el sentido de que el criterio habitual de este tribunal en orden a cuantificar el perjuicio de los clientes que han adquirido este tipo de productos cuando solicitan la nulidad contractual por vicio del consentimiento, sea por error o por dolo, ha venido siendo el de partir de las cantidades invertidas, mas los intereses legales devengados por ellas desde la fecha de la compra.

De lo que resulte deducimos las sumas obtenidas como consecuencia de la venta de las acciones obtenidas como consecuencia de la permuta obligatoria de los productos originales, mas las percibidas en concepto de rendimientos de los productos durante su vigencia, los cuales también se incrementan con los intereses devengados desde la fecha de cada retribución.

Este sistema, que es el que resulta de la aplicación del art. 1303 del Código Civil , también lo aplicamos cuando los adquirentes demandantes basaban su pretensión, no en la nulidad (en realidad anulabilidad) de los contratos derivada del consentimiento viciado por error o dolo, sino en un incumplimiento contractual por parte de la entidad financiera vendedora, de sus deberes legales y contractuales de proporcionar la pertinente información, art. 1101 del Código Civil .

Siendo consciente la Sala de que en los casos en que la pretensión deducida se basa en el incumplimiento contractual, el criterio de las Audiencias Provinciales ha sido discrepante, pues mientras en unos casos se reconoce el derecho de la entidad financiera a obtener la devolución de los rendimientos pagados a los titulares de los productos, (deuda subordinada y participaciones preferentes), durante la vida del contrato, en otros casos se deniegan bajo razonamientos y motivaciones diversas.

Este tribunal había sostenido el primer criterio, con la aplicación de intereses a las cantidades invertidas y a las retribuidas, pero a la vista de los argumentos de las variadas resoluciones judiciales sobre la materia, consideramos que hemos de modular nuestro criterio originario, en los términos que se indican a continuación.

La aplicación de las consecuencias económicas derivadas de la nulidad contractual a los casos en que la demanda se fundamente en el incumplimiento contractual de la entidad financiera demandante, no se puede hacer de una manera automática y acrítica, sino en función de si los demandados solicitan una indemnización en concepto de lucro cesante y de cómo la soliciten.

Así, mientras la nulidad contractual implica la ineficacia del contrato, lo cual supone que los contratantes han de quedar en la misma situación económica en la que estaban cuando se produjo el vínculo contractual, art. 1303 del Código Civil ; el incumplimiento contractual no priva de eficacia al contrato, sino que supone que la parte que lo ha incumplido deba indemnizar a la otra de los perjuicios que haya tenido como consecuencia de aquel incumplimiento, pues el art. 1101 del Código Civil así lo dispone.

Por su parte, el art. 1106 del mismo Código incluye dentro del perjuicio indemnizable tanto el daño emergente (pérdida sufrida), como el lucro cesante (ganancia dejada de obtener).

Lo que aplicado al caso examinado viene a significar que el daño emergente será la diferencia entre la cantidad invertida y la recuperada por la venta de las acciones obtenidas mediante la permuta forzosa de los productos financieros adquiridos de origen (preferentes o subordinadas).

Y el lucro cesante será la diferencia entre la rentabilidad obtenida, caso de que se haya obtenido, y la que podría haber tenido el cliente si hubiese adquirido otro producto más o menos parecido.

TERCERO.- La demandante ha reclamado únicamente el daño emergente, dado que lo que solicita es una indemnización equivalente a la diferencia entre el capital invertido y el que ha podido recuperar por la venta de las acciones fruto de la permuta.

Pero no ha solicitado indemnización alguna por lucro cesante, debiendo así entenderse por razones de simple congruencia, art. 218.1 LEC , que es porque considera que la rentabilidad que han obtenido por sus productos y durante la vigencia de los mismos, es correcta y ajustada a parámetros de mercado.

Ante tal pretensión, cuando el Banco demandado sostiene que se le deben devolver los rendimientos abonados por él y recibidos por la cliente, está mezclando los conceptos de daño emergente y lucro cesante y parece olvidar que si la demandante hubiese invertido su dinero en otros productos financieros más o menos equivalentes, habría obtenido una rentabilidad de la cual no se puede hacer abstracción.

De seguir literalmente la pretensión de la parte demandada, ello nos llevaría a la conclusión de que la demandante no habrían de tener ningún tipo de rendimiento por la inversión de su capital, lo que no es digno de acogimiento.

Desde el punto de vista que se acaba de exponer, la devolución total o parcial de los rendimientos percibidos por la cliente pasaría porque la entidad bancaria demandada demostrase que si hubiese invertido en otro producto similar o equivalente, habría obtenido un rendimiento inferior al que les ha abonado.

Y en este supuesto podríamos entender que el exceso que ha recibido del banco podría constituir un enriquecimiento injusto, de forma que habría de devolver los rendimientos que hubiera percibido de más, comparados con los que habría podido obtener por la inversión en otro producto equivalente.

La entidad recurrente no ha proporcionado prueba en este sentido, demostrando así que los rendimientos que ha abonado a la demandante por la titularidad de los productos comercializados, durante su vigencia, sean superiores a los que podría haber obtenido mediante la contratación de otro similar.

Este criterio, con alguna variante en sus argumentos, pero partiendo de la misma premisa, es el adoptado por la Sección Primera de esta Audiencia en sentencias de 26 de octubre y 14 de diciembre de 2015 , para llegar a la misma conclusión; y por esta misma Sección, en la sentencia de 6 de abril de 2016 .

En consecuencia y de acuerdo con todo lo expuesto, procede la desestimación de este exclusivo motivo del recurso.

NOVENO.- La desestimación de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2015, del Juzgado Primera Instancia 8 Figueres dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 301/2014, de los que el presente rollo dimana, yCONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo (o Tribunal Superior de Justicia de Catalunya) solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.