Sentencia CIVIL Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 165/2015 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00231/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0100950

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001017 /2012

Recurrente: Florentino, Justiniano , Emma , Macarena

Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Abogado: Mª JESUS RODRIGUEZ GARCIA

Recurrido: Sergio, Marí Jose

Procurador: LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO

Abogado: MARTA SUAREZ MARTINEZ

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 231/16

En Guadalajara, a treinta de diciembre de dos mil diecieciseis.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1017/12, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 165/15, en los que aparece como parte apelante, Florentino, representado por su padre Justiniano, Emma Y Macarena, por sucesión procesal por fallecimiento de la parte demandante Dª Gloria, representados por el Procurador de los tribunales D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA y asistidos por la Letrada Dª MARIA JESUS RODRIGUEZ GARCIA y, como parte apelada, D. Sergio y Dª Marí Jose, como únicos integrantes de la comunidad de bienes ' DIRECCION000, C.B' representados por el Procurador de los tribunales Dª LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO y asistidos por la Letrada Dª MARTA SUÁREZ MARTÍNEZ, sobre nulidad contractual e incumplimiento de contrato, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 6 de febrero de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Estremera Molina, en el nombre y representación de Dª Gloria, a la que suceden don Florentino, don Justiniano, Dª Emma y Dª Macarena frente a D. Sergio y Dª Marí Jose, integrantes de la CB DIRECCION000 debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados de contrario con imposición de las costas causadas a la parte actora'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Florentino, representado por su padre D. Justiniano, Dª Emma Y Dª Macarena ocupando la misma posición parte demandante de Dª Gloria (fallecida) se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre a instancia de la parte actora, la sentencia desestimatoria de la demanda, en la que se ejercitaba una acción principal de nulidad contractual y otra subsidiaria de indemnización por incumplimiento, relativas al contrato de compraventa otorgado en el año 2010, por la actora -fallecida constante la tramitación del procedimiento- y el padre de los demandados -fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda- cuyo objeto fue una oficina de farmacia y vivienda unifamiliar, sitas en C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Pioz (Guadalajara).

La acción de nulidad se fundaba en la concurrencia de vicio invalidante en la prestación del consentimiento de la compradora - parte actora y recurrente- determinado por el dolo o engaño empleado por el vendedor, en relación con un dato esencial para la determinación del precio de venta, como era el volumen de negocio de la farmacia que incluía la facturación por medicamentos y productos de parafarmacia suministrados a una residencia de la tercera edad con anterioridad a la venta, circunstancia esta que la actora decía desconocida y que la indujo a error viciando el consentimiento contractual, porque de haberla conocido no lo hubiera prestado o hubiera pagado un precio muy inferior. Este mismo hecho fundamenta la pretensión subsidiaria.

Alegaba la actora a estos efectos: que en el contrato privado de compraventa -doc 2- suscrito el 1.6.2010 el vendedor garantizó que los datos de facturación facilitados eran los habituales y no tenían en cuenta facturaciones a residencias, clínicas y otras farmacias; que el 1.9.2010 se otorgó escritura pública de venta -doc 5- y en Anexo de la misma fecha -doc 4-, el vendedor manifestó no haber facturado 'en los doce meses anteriores a la fecha de hoy', a Centros Clínicos, Farmacias o Residencias; que el precio total de la compraventa, según el Anexo al contrato -doc 3- suscrito el mismo 1.6.2010, fue de 1.750.000 euros más existencias, por lo que la actora reconoció adeudar 150.000 euros y aceptó realizar un reconocimiento notarial de la deuda, al que responde la escritura otorgada el 1.9.2010 aportada como doc 8, pese a lo declarado en la misma; que el cálculo del precio de venta de la farmacia, se fijó partiendo del volumen de negocio correspondiente al período comprendido entre los meses de enero y diciembre de dos mil nueve; que una vez que la actora, Dª Gloria tomó posesión de la Farmacia y empezó a trabajar, observó que las ventas no eran las mismas, ni siquiera similares a las que había hecho constar expresamente en la documentación facilitada por el Sr. Plácido y la empleada le refirió que la farmacia había realizado ventas a una Residencia de la tercera edad durante el año anterior, lo que fue confirmado por la Directora de la Residencia; que al ocultar esas ventas el vendedor indujo a error a la compradora y se produjo un vicio del consentimiento al haberse sobrevalorado el precio de compraventa de la farmacia, concretamente el precio del fondo de comercio que, según el informe pericial aportado como doc. 18 de la demanda, emitido por D. Faustino de no haberse tenido en cuenta las ventas a la Residencia de la tercera edad, hubiera sido inferior, entre 103.202 y 113.847 € menos, porque la facturación de la farmacia descendió al dejar de vender a Residencias; que ese mayor precio determinó mayores perjuicios derivados del abono de una mayor comisión a la intermediario en la venta, (INMOBILIARIA HERJOL SL que percibió una comisión del 3% sobre el precio), más impuestos y gastos notariales y registrales y un importe superior de los créditos bancarios solicitados para la compra y con ello de los intereses satisfechos.

La parte demandada contestó negando la causa de nulidad y el incumplimiento, alegando: que desde la firma del contrato de arras hasta su fallecimiento -en julio de 2012- D. Plácido no recibió ninguna comunicación sobre nulidad o incumplimiento del contrato, no siendo hasta el 27.11.2012, siete días después de haber recibido la demanda ejecutiva interpuesta para el cobro de la deuda reconocida en escritura pública otorgada el 1.9.2010 por Dª Gloria, cuando se presenta la demanda origen de este procedimiento que persigue un fraude de ley; que cuando la demandante suscribió el contrato de compraventa prestó su consentimiento libremente y sin sufrir engaño ni error alguno, habiéndosele facilitado toda la documentación contable correspondiente a los tres ejercicios anteriores -2007 a 2009-, estando asesorada en la venta por una empresa especializada, habiendo trabajado en la farmacia previamente a la elevación a público del contrato, pudiendo comprobar la facturación diaria; que no se acredita que el precio se fijara en razón a la facturación del período comprendido entre enero y diciembre de dos mil nueve; que en el documento nº 4 se hace referencia a los doce meses anteriores, es decir, septiembre 2009 y 2010 y en el contrato de arras el vendedor declaró que los datos de facturación facilitados eran los habituales y no tenían en cuenta facturaciones a residencias, clínicas y otras farmacias lo que no significa que no se facturase, sino que dicha facturación se extrajo de la habitual de la farmacia; aportando con la contestación un informe emitido por Dª Maribel, de Asefarma SL, en la que señala que la no facturación a residencias no afectó negativamente a la farmacia porque la facturación de recetas fue incrementándose hasta junio de 2011 y las causas del descenso de facturación son ajenas a las ventas a residencias.

La sentencia recurrida desestima la demanda al concluir -asi lo expresa en el último párrafo de su fundamento de derecho tercero- que 'la prueba practicada no permite entender debidamente acreditado que el vendedor empleara dolo en la negociación, ni tampoco que este fuere determinante en la prestación del consentimiento de la contraparte, sin que tampoco las cifras permitan hablar de dolo incidental y dar lugar a indemnización alguna (en cualquier caso improcedente en las partidas no desglosadas de conformidad con las previsiones del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) por cuanto no consta acreditado que al tiempo de la venta el precio que consta en la escritura (dado que no resulta suficientemente acreditado que finalmente el precio concertado fuere superior) resultare contrario a la voluntad de los contratantes o aceptado por el empleo de una maquinación o engaño o por la concurrencia de un error sustancial en el volumen de facturación de la farmacia, que incluso fue superior en los primeros meses del año dos mil once, prueba que no puede fundarse en meras apreciaciones o conjeturas, sino que ha de ser cumplida y que incumbe en todo caso a la parte que sostiene la nulidad'.

Desestimada íntegramente la demanda, la parte actora interpone recurso de apelación, al que se opone la demandada.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se formula por 'error en la valoración de la prueba que se proyecta tanto a la documental como a las pruebas testificales y periciales practicadas por infracción de los arts 326 y 348 de la LEC' al valorar 'de forma ilógica e irrazonable' los documentos privados y el informe pericial aportado por la actora; y se desarrolla a través de una cuestión previa y trece alegaciones que aluden: de la 1 a la 10 de conformidad con la formulación genérica ya referida, a contradicciones y errores derivados de la valoración que de la prueba documental, testifical y pericial se efectúa en la Sentencia; la 13 expresa a modo de conclusión que extrae de las anteriores, que ha resultado acreditado que el vendedor actuó con dolo, con engaño grave frente al que nada pudo hacer la compradora que impidió que aquella emitiera su consentimiento de forma libre y con pleno conocimiento; y la 11 y la 12 contienen una breve reseña de la jurisprudencia relativa a la restitución reciproca de prestaciones como efecto consecutivo a la declaración de nulidad que se desprende de los arts 1303 y 1307 CC y a la función revisora de la Sala en trámite de apelación. Esta Resolución se centrará por tanto en el examen de las alegaciones 1 a 10 que son las que fundan el recurso y desarrollan el motivo esgrimido en la apelación.

Con este planteamiento y en la medida que la cuestión controvertida, tanto en la instancia como en esta alzada, se circunscribe a decidir si ha resultado acreditado que el vendedor empleara dolo grave en la negociación, al ocultar un dato que se dice esencial para la fijación del precio de venta, concretamente que la facturación de la farmacia relativa al año 2009 facilitada a la compradora, se incluían o contabilizaban las ventas a una residencia de la tercera edad, sin las cuales la facturación de aquel ejercicio hubiera sido muy inferior, engaño que habría inducido a error a la actora, determinándola a celebrar un contrato por precio muy superior al real, que de otro modo no hubiera concertado o por el que hubiera abonado un precio muy inferior; abordaremos la resolución del recurso señalando en primer lugar unas consideraciones sobre el significado y alcance de nuestra función revisora de la valoración de la prueba y sobre las reglas legales - arts 326 y 348 LEC- que se dicen infringidas, precisaremos después las razones ofrecidas por la juzgadora para alcanzar la conclusión que plasma en el fallo y terminaremos examinando los errores que según quien recurre, padece la sentencia impugnada.

(i) Consideraciones en orden a la función revisora de esta Sala y a la valoración de la prueba y preceptos legales que se dicen infringidos.

(a).- Como apunta el recurso en su alegación decimosegunda, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Pero debe añadirse que esta Sala ha declarado reiteradamente, que si bien su función revisora de la valoración probatoria no tiene más límites que los más arriba señalados, ello no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

(b).- Respecto a la infracción del art 326 de la LEC que se aduce en el recurso, la Sentencia ya citada de la Sala 1ª del TS de 2- 4-2012, apunta que 'la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( SSTS 30 de junio de 2009 (RC núm. 1889/2006), 15 de noviembre de 2010 (RC núm. 610/2007)). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, que es a lo que el artículo 326.1 LEC se refiere cuando indica que los documentos privados harán «prueba plena» en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida de los documentos, que no impide que el tribunal valore su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica y junto con el resto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009, RC núm. 2317/2004 EDJ 2009/128052).

(c) Y con respecto a la valoración de los informes periciales y a la infracción del art 348 LEC también esgrimida, debe recordarse siguiendo la SAP Guadalajara, sec. 1ª, S 16-7-2015, nº 123/2015, rec. 153/2015, que cita la anterior de esta misma Sala de 25 de noviembre de 2014 que 'existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892) tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 ( RJ 1987, 4535), 12 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8441) y 9 de diciembre de 1989, entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 (RJ 1990, 688) y 25 noviembre de 1991 (RJ 1991, 8481)). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99)'.

En el mismo sentido la SAP de Las Palmas, Sección 3ª, de 14-11-2005, nº 549/2005, haciendo un recorrido sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C.) derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, citando como exponentes, entre las más recientes, las STS de 20-3-97, 16-3-99, 9-10-99, 21-1-2000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4- 2002, 24-2-2003, 29-4-2005), señala que:

- por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

-no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.'

(ii) En cuanto a los argumentos contenidos en la Sentencia, debe significarse que en su fundamento de derecho segundo se cita ampliamente la doctrina y jurisprudencia que partiendo de los arts 1269 y 1270 del CC, examinan el dolo como vicio del consentimiento invalidante del contrato, definiéndolo, aludiendo a sus manifestaciones, activa, a través de una conducta insidiosa y omisiva o por ocultación o dolo reticente; señalando con cita de la STS de 19 de julio de 2006 que en ambos casos es preciso que concurra 'el elemento objetivo del 'dolo causam dans' por su índole engañosa' y el elemento subjetivo 'informado por el 'animus decipiendi', consistente en el turbio propósito de inducir a la contraparte a realizar la declaración viciada'; aludiendo igualmente la jurisprudencia que de forma unánime (citando por todas la STS de 22 de enero de 1988) apunta 'que el dolo no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones' y a los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica como son 'a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; d) que sea grave si se trata de anular el contrato; y e) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes'.

Con este punto de partida, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, se examina ampliamente la prueba practicada y tras estimar acreditado 'que durante la anualidad 2009, la farmacia sirvió la medicación a la Residencia Virgen del Camino, como así se ha reconocido no sólo por las empleadas (cuyo testimonio habría de ser valorado teniendo en cuenta que siguen desempeñando sus puestos de trabajo ahora para la parte actora), sino también por la declaración de la Directora del Centro'; expresa los razonamientos por los que estima que no ha resultado acreditada la ocultación de las ventas a la citada residencia, descartando en otro caso que fuera maliciosa, asi como que tuviera cualquier incidencia, esencial o incidental, en la formación del consentimiento, destacando en relación con la interpretación del contenido de los documentos privados de carácter contractual, la circunstancia de no haber podido contar con el testimonio del vendedor ni de la compradora por haber fallecido ambos, como tampoco con el testimonio del Sr. Higinio que actuó como intermediario en la operación de venta, por no haber sido traído finalmente a las actuaciones.

Para descartar la ocultación maliciosa la juez a quo, frente a las testificales de las empleadas de la farmacia de las que 'resultaría que el vendedor ocultó este dato a la compradora' da preferencia a otras pruebas, ofreciendo los siguientes argumentos:

-. En relación con el Anexo aportado como documento 4 señala: 'obra en autos un segundo documento al tiempo de la firma de la escritura, en el que se hace referencia expresa por el vendedor a que no se ha realizado facturación alguna a centros clínicos, farmacias o residencias, pero especificando con claridad que se refiere a los últimos doce meses anteriores a esa misma fecha, es decir, desde septiembre de dos mil nueve a septiembre de dos mil diez, pudiendo inferirse por tanto a sensu contrario de esta precisión, que con anterioridad sí se había facturado a la Residencia y que o bien no se ocultó tal dato a la compradora, o bien que el interés de la misma estaba en los últimos doce meses anteriores a la venta efectiva, sin que conste en modo alguno que en el año dos mil diez se facturase a Residencias o clínicas'.

-. Y añade: 'No puede desconocerse que inmediatamente antes de suscribirse el referido documento que se aporta como documento nº 4 de la demanda, la compradora había estado trabajando en la farmacia y por tanto no resulta en modo alguno contrario a la lógica que conociera que durante la anualidad anterior se servía a la indicada residencia y que en virtud de este conocimiento se exigiese -justo antes de firmarse la escritura- que constara por escrito tal circunstancia, o bien que los datos comprobados durante su estancia en la farmacia se ajustaban a sus expectativas y se pretendía garantizar su veracidad'.

-. Asimismo apunta que 'No pugna a la lógica pensar que fuera de todo engaño o maquinación insidiosa (cuya cumplida prueba corresponde a la actora) el vendedor entendiera que la facturación a la residencia no resultaba en modo alguno significativa en la compraventa', lo cual enlaza con los razonamientos empleados en orden a la relevancia y gravedad del presunto engaño.

-. Y finalmente destaca 'que en la venta intervino una inmobiliaria especializada en este tipo de negocios, que -como decimos- la compradora trabajó en la farmacia antes de escriturarse la venta, y que además tras la operación y como luego se dirá, el vendedor mantiene una deuda a su favor por importe de ciento cincuenta mil euros, consideraciones que alejan la idea de que se actuase con dolo u ocultación y que concurriese el elemento subjetivo en el vendedor en el sentido de querer perjudicar.'; lo que enlaza con el hecho de que 'en agosto, antes de escriturarse la compraventa' el vendedor 'transfiere a la cuenta de la compradora el importe de noventa mil euros'.

La Sentencia descarta además que las ventas a la Residencia de la tercera edad mencionada durante el año 2009, tuviera relevancia, esencial o incidental, grave o leve, en la determinación del precio de compraventa y con ello en la formación del consentimiento negocial y a estos efectos concluye:

-. Que para el cálculo del precio de la farmacia no solo se tuvo en cuenta la facturación del ejercicio 2009 -como se decía en la demanda- sino también la de los años anteriores, 2007 y 2008; razonando a estos efectos que 'en el contrato de compraventa y arras que se aporta como documento nº 2 de la demanda, suscrito el 30 de junio de dos mil diez, se declara que la compradora conoce las características de la oficina de farmacia, incluido el volumen de ventas, el cual se le ha facilitado aportando toda la documentación correspondiente a los tres últimos ejercicios, y así ha resultado del documento suscrito en fecha de quince de abril de dos mil diez, por el Sr. Higinio, intermediario en la compraventa, que recoge los datos de venta de los años 2007, 2008 y 2009'.

-. Que el precio no se fijó en atención a un porcentaje sobre el fondo de comercio -como señala el dictamen pericial emitido a instancia de la actora- razonando que 'inicialmente el fondo de comercio sobre el que el perito contrario hace su cálculo, en el contrato de arras quedó fijado en 100.000 euros menos que en la escritura, y las propias partes suscribieron además un anexo al contrato de arras en el que fijaron un precio de 1.750.000 euros, superior en 150.000 euros al que aparece en el contrato, lo que a su vez apunta a que no fue determinante en la fijación del precio un porcentaje sobre el fondo de comercio (el propio perito ha señalado que el porcentaje no figura en el contrato y que lo ha fijado él), sino una cantidad alzada pretendida por el vendedor que fue aceptada de contrario sin perjuicio obviamente de comprobar que el precio resultaba proporcionado al volumen de ventas de la farmacia durante las anualidades 2007, 2008, 2009, e incluso sobre las ventas inmediatas a la compra en el 2010, por cuanto pudo ser comprobado directamente por la compradora al haber trabajado en la farmacia.'

-. Concluye también que las ventas a la residencia de la tercera edad durante el año 2009 no fueron significativas, o no representaban un importe de facturación significativo, para lo cual se apoya en el número de residentes 'en razón al testimonio de la Directora de la Residencia, se está hablando de una media de veinticinco residentes, sin que a priori parezca que es un número significativo de enfermos a los efectos de valorar la venta y el precio a abonar por la oficina'; en el hecho de que las recetas expedidas en el primer semestre del año 2011 fuera incluso superior a la del año 2009 y asi argumenta que 'tampoco consta acreditada una diferencia especialmente significativa si comparamos el número de recetas de dos mil nueve, y las recetas dispensadas en el último cuatrimestre de dos mil diez y primer cuatrimestre de dos mil once', 'si bien en los meses de septiembre a diciembre de dos mil diez, los inmediatos a la compra, puede estimarse una cierta bajada en las recetas, durante los primeros meses de la anualidad dos mil once se aprecia sin embargo una subida en el número de recetas incluso superior a las dispensadas en los primeros meses del año dos mil nueve, tal y como se refleja en el cuadro recogido en informe de Asefarma pag. 8, y que se comprueba asimismo en razón de la contestación al oficio remitido desde el Colegio de Farmacéuticos y los datos incorporados al informe pericial acompañado a la demanda'. Apoya igualmente esta conclusión en el informe pericial aportado por la demandada emitido por la perito de Asefarma SL, al que la Juez a quo, valorando también las aclaraciones prestadas por ambos peritos en el acto de la vista, otorga preferencia frente al informe pericial aportado por la actora, razonando a estos efectos:

'Por otro lado el perito de la parte actora no ha tenido a su vista los confidenciales de los primeros nueve meses del año dos mil diez, que hubieran podido aclarar en mayor medida si la pérdida del cliente supuso o no una modificación sustancial en el número de recetas dispensadas por la farmacia y en el curso del procedimiento tampoco se ha interesado por la actora la incorporación a autos de estos confidenciales a quien -conforme a lo señalado- corresponde la carga de la prueba. El informe pericial acompañado a la demanda no puede constituir tampoco prueba cumplida del dolo o error que se sostiene. Atendidas las aclaraciones del perito de la parte actora en el acto de la vista parece concluirse que la clave está no ya en la facturación -en la que puede incidir la bajada de precios- sino en el hecho de que se habría producido un incremento de población sin que tal incremento se haya visto reflejado en un mayor número de recetas dispensadas. Sin embargo, tal y como aclara en el acto de la vista, el perito no ha tenido en cuenta otras circunstancias como es la apertura de otra farmacia en la Urbanización Montejaral de Pioz, que si bien no se ha documentado en autos, la realidad de la misma sí se desprende de las manifestaciones de una de las testigos a la que se le pregunta por la incidencia en las ventas y refiere que no han sido significativas, y de la declaración de la perito de Asefarma. No consta si el aumento poblacional es en el casco urbano o en las urbanizaciones. En el informe pericial de la parte actora no se desglosa la bajada de recetas en el último semestre del año 2010 por meses, de modo que el perito no analiza ni parece tener en cuenta que la bajada importante en el número de recetas dispensadas en el último cuatrimestre respecto al mismo período del año anterior, se produce en septiembre de dos mil diez, es decir, al tiempo de la incorporación de la nueva titular y no con posterioridad, sin que como decimos se haya interesado la aportación a autos de los confidenciales de los nueve meses anteriores a la venta, es decir, enero a septiembre de dos mil diez para que el perito pudiere adverar sus conclusiones. Ha venido afirmando una bajada significativa en razón de la falta de venta a la Residencia, si bien, es lo cierto que está bajada necesariamente habría de producirse a partir de enero de dos mil diez y el perito no ha tenido a su disposición los datos de los primeros meses de abril de dos mil diez. Afirma asimismo el perito que indudablemente las ventas a la residencia han afectado a los resultados, si bien tampoco se ha comprobado si la bajada de las recetas que atribuye a la anualidad dos mil diez corresponde a personas activas o a pensionistas (aclarando en el acto de la vista que sí puede obtenerse tal dato) ni como decimos se ha tenido en cuenta la apertura de una nueva farmacia, sin que tampoco la diferencia, que como decimos no se produce durante los primeros meses del año dos mil once, incluso en una comparativa entre el año dos mil nueve completo y el año dos mil once, resulte especialmente significativa al situarse en torno al 4'57 %. Se ha referido constantemente por el perito la existencia de una ratio de recetas y gasto por habitante, pero no se indica que gasto se estima por enfermo residencial. Desde esta perspectiva y sin que pueda establecerse realmente una bajada significativa en las recetas durante los primeros meses de dos mil diez, y tomando en consideración que la compradora fue contratada en la farmacia antes de la compra, y tomando en consideración además la existencia de un préstamo entre las partes a abonar durante los dos años siguientes a la compraventa y que en los primeros meses del año dos mil once, antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2011, los datos eran incluso superiores a los del dos mil nueve teniendo en cuenta la existencia de otra oficina de farmacia, difícilmente puede apreciarse la existencia de dolo entendida como maquinación insidiosa o fraudulenta para provocar el consentimiento del contratante, máxime cuando atendidas las distintas cifras que aparecen en los documentos (contrato de arras, anexo, escritura pública) no parece que realmente fuere determinante a la hora de fijar el precio una cifra muy concreta y determinada de ventas, difícilmente garantizable con una igualdad matemática, prueba cuya carga correspondía a la parte actora que sin embargo renuncia al testigo que intermedió en la operación y podía haber referido de primera mano las negociaciones de las partes'.

-. Y por ultimo señala 'que tampoco se ha acreditado de modo suficiente que el precio de la venta ascendiera a 1.750.000 euros tal y como se sostiene en la demanda. Si bien es cierto que dicho precio consta en el documento º 3 de los acompañados en la demanda, no lo es menos que en la escritura pública se recoge un precio distinto y sobre éste se liquidan impuestos y se abona el precio de la mediación, encajando mal la idea de que el reconocimiento de deuda responda a parte del precio aplazado por cuanto no se da explicación ninguna a la razón por la que inmediatamente antes de la formalización de la escritura de compraventa, el día 30 de agosto, el Sr. Plácido transfiere a la cuenta de la compradora un importe de noventa mil euros, circunstancia ésta comprobada por el Sr. Notario'.

(iii) Descendiendo al examen de los distintos errores de valoración de la prueba que se imputan en el recurso a la sentencia, como se ha indicado anteriormente, estos se concretan en las alegaciones 1 a 10 del recurso que serán examinadas a continuación, si bien podemos anticipar que serán desestimadas por cuanto, en unos casos siguen la técnica de entresacar razonamientos y valoraciones de la sentencia de forma aislada, aduciendo que aquella incurre en determinadas contradicciones que si se contextualizan no son tales y en otros, recurren a disgregar la prueba valorada conjuntamente, pretendiendo priorizar determinadas pruebas frente a otras en contra del criterio de la Juez a quo, aportando asi mismo datos y referencias a documentos -mapas, estudios ...- que no fueron aportados en la primera instancia y que en esta fase de recurso resultan extemporáneos.

(1).- Bajo el acápite 'En cuanto a la fijación del precio de venta de la farmacia a tenor de los confidenciales de 2007, 2008 y 2009' se aduce que la sentencia incurre en contradicciones, para lo cual sigue la técnica de entresacar dos distintos razonamientos que aluden a los referidos confidenciales que, si se contextualizan y examinan en el conjunto de la fundamentación de la sentencia, no apuntan contradicción alguna pues el primero de aquellos razonamientos se dirige a cuestionar que el precio de la venta se fijara atendiendo a la facturación del año 2009, lo que el propio recurrente admite en el recurso y el segundo a cuestionar que el precio de venta pivotara exclusivamente sobre los datos ofrecidos por aquellos confidenciales y el volumen de facturación de la farmacia, apuntando -como se ha indicado- la existencia de un acuerdo que tuvo en cuenta aquellos datos pero que no se estableció por aplicación de un concreto porcentaje sobre el fondo de comercio.

(2).- En cuanto 'a la documentación entregada a la compradora para estudio de los ingresos de la farmacia y conocer su rendimiento: los confidenciales de 2007, 2008 y 2009' que encabeza la segunda de las alegaciones, plantea el recurrente que dichos documentos, de los que dice 'que al ser un documento oficial expedido por el Colegio de Farmacéuticos, no cabe la menor duda que responden a la realidad de la facturación y recetas dispensadas', no identifican ni desglosan las ventas a las Residencias, que tampoco son conocidas por el SESCAM ni por el Colegio de Farmacéuticos, por lo que la actora no podía conocer a partir de tales confidenciales que la farmacia estuviera vendiendo a una residencia en el año 2009. La alegación debe ser desestimada porque la sentencia no incurre en el error que se señala, limitándose a apuntar que la actora y su perito, pudieron conocer el número de recetas suministradas a pensionistas, dato este que si resulta conocido por el SESCAM, que no ha sido aportado a los autos y que podría haber sido valorado en orden a establecer la significación o importancia de las ventas de la farmacia a la Residencia de la tercera edad.

(3, 4, 5).- Estas alegaciones intituladas, 'En cuanto a la documentación suscrita por las partes', 'En cuanto a las ventas a la Residencia y en que periodo', 'En cuanto al tiempo cronológico y efectivo de trabajo de la compradora en la farmacia' se dirigen a cuestionar la valoración probatoria expresada en la sentencia de instancia en relación con la 'ocultación maliciosa' de las ventas a la Residencia por parte del comprador, pretendiendo priorizar las declaraciones testificales prestadas por las empleadas de la farmacia cuya verosimilitud cuestiona la sentencia de instancia y efectuando una interpretación de la voluntad manifestada por los contratantes en los documentos privados, concretamente en el contrato de 1.6.2010 y Anexo de 1.9.2010 suscrito por el vendedor, distinta a la realizada por la Juez a quo, debiendo ser desestimadas porque la Sala no puede entrar a valorar la verosimilitud de unas testificales que no presenció; ni se estima que deba anteponerse la valoración de la intención de los contratantes que efectúa el recurrente a partir de la literalidad de algunos documentos como el doc 2 y 4 de la demanda, que por legitima que sea es contraria la objetiva e imparcial que expresa la Juzgadora, porque el examen de la documental privada aportada y de las alegaciones de las partes pone de manifiesto que aquellas no expresaron la voluntad real en todos los documentos que firmaron (v.gr. el precio que se pacta en el doc 2 se dice en el doc 3 que no es el real y querido por las partes, incluso el propio recurrente cuestiona el doc 8 otorgado por la actora ante fedatario público), lo que justifica que la sentencia pueda apartarse de aquella literalidad, máxime cuando la valoración de aquellos documentos se efectúa conjuntamente con otros hechos y actos de las partes, anteriores, coetáneos y posteriores al contrato y no se advierte que esa valoración sea errónea, arbitraria o contraria a las reglas de la lógica y la experiencia, ni que infrinja -atendida la jurisprudencia citada anteriormente- el art 326 de la LEC por cuanto los documentos han sido valorados conjuntamente con las restantes pruebas practicadas.

En cualquier caso debe señalarse que el hecho que pretende desvirtuarse con estas alegaciones, no es el único, ni el principal argumento que funda la desestimación de la demanda.

(6) Desarrollando la alegación sexta 'En cuanto al intermediario en la compraventa' señala la recurrente que la persona que intermedió en la venta resultó ser un testigo hostil y por ello se renunció a su testimonio, pero ello no desvirtúa lo señalado por la sentencia de instancia, cuando afirma que no se ha contado con el testimonio de las partes, ni de la persona que intermedió en la venta y que ello impide recurrir a sus testimonios para esclarecer las dudas que surgen al interpretar la voluntad de los contratantes, especialmente en cuanto al modo en que se estableció el precio de la compraventa y su cuantía. Lamentablemente ello es así y por ello la Juez recurre a otras pruebas y elementos de interpretación de la voluntad de los contratantes, como lo son los hechos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato, criterio hermenéutico -entre otros- que aparece contemplado en el art 1282 del CC.

(7, 8, 9) En el desarrollo de estas alegaciones relativas 'a la perdida de clientela por apertura de una nueva farmacia', 'la incidencia de una Residencia de ancianos en la facturación de una farmacia', 'la incidencia de los reales Decretos-Leyes en las recetas dispensadas por las farmacias' se introducen datos de hecho y documentos que no fueron aportados en la instancia ni han sido propuestos como prueba en esta alzada, de modo que si se consideraran en esta fase de recurso se infringirían los arts 412 y 460 de la LEC generando además indefensión a la parte contraria.

En cualquier caso estas alegaciones se dirigen a combatir los elementos valorados por la pericial aportada por la demandada, que ha sido acogida por la sentencia de instancia frente a la pericial aportada por el demandante, sin que la valoración de ambas periciales y la decisión de la Juzgadora al priorizar una de ellas sea apreciada como arbitraria o ilógica o manifiestamente errónea por la Sala, ni infrinja -conforme a la jurisprudencia citada- el art 348 LEC; debiendo significar que la pericial de la parte actora resulta parcial e incompleta al limitarse a analizar el dato de las recetas suministradas por la farmacia en el último cuatrimestre de los años 2009, 2010 y 2011, sin examinar los datos correspondientes a los dos primeros cuatrimestres de estas anualidades, obviando que desde enero a julio de 2011 inclusive, la facturación fue superior a la del mismo periodo del 2009; no habiéndose traído a las actuaciones los Confidenciales mensuales de los meses de enero a agosto de 2010 que resultaban relevantes para comprobar la evolución de las ventas en estos primeros meses en que se dejó de suministrar medicamentos a la Residencia de la Tercera edad.

(10).- Bajo el acápite 'En cuanto a la fijación del precio de compra de la farmacia' se desarrolla la última de las alegaciones, relativa al error en la valoración de las pruebas. En este aparatado se trascriben parcialmente las declaraciones prestadas por el testigo, D. Felipe, la perito de Asefarma (que emite el informe presentado por la demandada), y el perito de la actora, Sr. Faustino, cuestionando el informe pericial de la demandada y la declaración de esta perito, reiterando los argumentos utilizados a lo largo del recurso en relación con el engaño y la significación o trascendencia de las ventas de medicamentos a la Residencia de la Tercera Edad ya mencionada, señalando nuevamente que el Anexo aportado como doc 8, la escritura pública de reconocimiento de deuda otorgada por la actora, no revela la causa real de la deuda, porque esa deuda por importe de 150.000 € no responde a un préstamo sino al mayor precio de venta pactado por las partes, tal y como se acordó en el Anexo 3. Estas alegaciones tampoco pueden prosperar pues no se advierte que la valoración de la prueba en este punto sea ilogica, arbitraria o manifiestamente errónea. La Juez valora que ni las partes, ni el intermediario, pudieron prestar declaración en el acto del juicio para esclarecer como se fijó el precio de venta; también valora que la voluntad de las partes manifestada en los distintos documentos suscritos no ha sido real ni uniforme. Asi en el contrato privado se fijó en 1.600.000 € mas existencias, pero seguidamente se suscribió un Anexo que reflejaba como precio real el de 1750.000 € mas existencias; el valor atribuido al fondo de comercio en el contrato privado se incrementó en la escritura pública otorgada posteriormente, a costa del precio del mobiliario de la farmacia cuya valoración se minoró -sin que se conozca el motivo- y en la escritura se mantuvo el precio global pactado en el contrato privado y posteriormente se reconoció la existencia de un préstamo del vendedor a favor de la actora, acreditado documentalmente, al menos en cuanto a 90.000 € que constan trasferidos por el vendedor a la cuenta de la parte actora. Son estos hechos y la circunstancia de que el contrato no expresara que el precio del fondo de comercio se calcula en base a un porcentaje sobre la facturación de la farmacia, lo que la lleva a estimar que no ha resultado acreditado que fuera aquella la forma de determinar el precio de venta -en contra de lo sostenido por el perito de la actora-; en cualquier caso la sentencia no ignora el papel que pudo jugar la facturación y ventas de la farmacia -como parece apuntar el recurso- y así se pone de manifiesto en sus razonamientos, cuestionando igualmente la sentencia que el precio finalmente pactado fuera el de 1.750.000 €, estimando que ello no resulta acreditado con la documental, ni con la testifical y periciales aportadas y las alegaciones del recurso en este punto tampoco desvirtúan esta conclusión. Por todo ello el motivo debe ser igualmente desestimado.

Por lo expuesto se ha de concluir que la Juez a quo realiza una valoración conjunta y completa de la prueba practicada, frente a la que no pueden prevalecer las alegaciones efectuadas por el recurrente, debiendo recordar en relación con la revisión de la valoración conjunta de la prueba realizada en la instancia, conforme señala el Tribunal Supremo Sala 1ª, en su Sentencia de 2-4- 2012, nº 213/2012, rec. 443/2010, Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, entre otras muchas, que: 'La parte no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC núm. 1889/2006 EDJ 2009/225070, 29 de septiembre de 2009, RC núm. 1417/2005 EDJ 2009/225061), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC núm. 1618/1992 EDJ 1994/9978, 16 de mayo de 1995, RC núm. 696/1992 EDJ 1995/2117, 31 de mayo de 1994, RC núm. 2840/1991 EDJ 1994/4998, 22 de julio de 2003, RC núm. 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC núm. 1560/1999 EDJ 2005/207175)'.

Tampoco es factible cuestionar la valoración conjunta de la prueba efectuada en la instancia como señala la STS, Sala 1ª, S 22- 5-1987, Pte: López Vilas, Ramón, con fundamento en 'aspectos desarticulados de la prueba y valorada en su conjunto por el Tribunal 'a quo' porque la 'valoración conjunta que excluye preferencias y disgregaciones de la susodicha prueba'.

Por último es menester señalar, siguiendo la Sentencia de esta Sala, SAP Guadalajara, sec. 1ª, S 17-12-2008, nº 219/2008, rec. 260/2008, 'que los vicios del consentimiento han de ser cumplidamente demostrados por quien los denuncia; sin que quepa desconocer que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba en contrario, STS 25-11- 2000 EDJ 2000/38864 que cita l y 30-5-1995 EDJ 1995/2569; en igual línea, STS 13-7-1995 EDJ 1995/4662, que añade que incumbe acreditar la existencia de los vicios del consentimiento a quien los alega y como circunstancias no imputables al mismo'.

En definitiva, y dando por reproducido el ultimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, trascrito en el fundamento primero de esta resolución, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

TERCERO.- Por lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución recurrida, imponiendo al recurrente las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florentino (representado por su padre D. Justiniano), Dª Emma Y Dª Macarena, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario nº 1017/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Capital, imponiendo al recurrente las costas de la alzada, con pérdida en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.