Sentencia Civil Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 616/2015 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2014/0005469

Recurso de Apelación 616/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 612/2014

APELANTE::IN-BERNA ESTUDIO SL

PROCURADOR D. /Dña. ISABEL MORA GARCIA

APELADO::D. /Dña. Carlos Miguel

PROCURADOR D. /Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA

SENTENCIA Nº 231/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a tres de junio de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante IN-BERNA ESTUDIO, S.L., representado por la Procuradora Dª . Isabel Mora García y asistido del Letrado D. José María Álvarez Moya, y de otra, como demandado-apelado D. Carlos Miguel , representado por el Procurador D. Alberto Narciso García y Barrenechea y asistido del Letrado D. Juan Rosales Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8, de Majadahonda, en fecha ocho de junio de dos mil quince, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por IN BERNA ESTUDIO S.L. representada por la Procuradora Sra. Mora García, contra D. Carlos Miguel , representado por el Procurador Sr. García Barrenechea y en su virtud ABSUELVO al demandado de las pretensiones contra el mismo ejercitadas con imposición de costas a la parte demandante. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por D. Carlos Miguel , representado por el procurador Sr. García Barrenechea frente a IN BERNA ESTUDIO S.L. representada por la Procuradora Sra. Mora García y en su virtud condeno a la demandada reconvencional a abonar a la demandante reconvencional la cantidad de MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS (1.573 EUROS), con los intereses legales y procesales que correspondan desde la interposición de la demanda sin expresa imposición de las costas causadas en la demanda reconvencional'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechaocho de octubre de dos mil quince, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díauno de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Por la representación de la apelante In-Berna Estudios S.L., actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 8 de Majadahonda con fecha 8 de junio de 2.015 , desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la referida apelante contra el demandado y hoy apelado D. Carlos Miguel , y estimatoria parcialmente de la demanda reconvencional formulada por el referido demandado contra la citada actora, con base en los motivos que luego se expondrán.

SEGUNDO.Brevemente, en la demanda iniciadora del procedimiento, la actora exponía, que como consecuencia de los trabajos ejecutados para el demandado (en la demanda no se dice dónde) este le adeudada el importe de la factura que como Anexo nº 1 aportaba con la demanda por importe de 14.454,52 euros.

El demandado se opuso alegando que la demandante efectivamente había realizado trabajos en el inmueble de su propiedad sito en la localidad de Galende de Sanabria (Zamora), pero que los reclamados en la factura, o no habían sido ejecutados adecuadamente, o no habían sido realizados, por lo que negaba adeudar nada. Que en reunión habida con el legal representante de la actora puso de manifiesto las deficiencias de la obra sin que fueran atendidas sus reclamaciones, y aportaba reportaje fotográfico de las mismas, anunciando asimismo informe pericial que emitiría D. Maximiliano . Concluía diciendo, que como consecuencia, había tenido que buscar otros profesionales que solventaron las deficiencias y ejecutaron los trabajos no realizados con los consiguientes daños y perjuicios, esencialmente los de falta de aislamiento y de impermeabilización que provocaron filtraciones de agua en la planta baja causando daños cuya reparación ascendió a 3.600 euros, así como la defectuosa ejecución del tratamiento anticarcoma que por su ineficacia tuvo que repetirse contratando a otra empresa con un coste de 1.573 euros. Por todo ello formulaba reconvención en reclamación de su total importe que ascendía a un total de 5.173 euros.

La actora se opuso a la demanda reconvencional diciendo que la factura presentada por el demandado obedecía a trabajos no encomendados en su día, y que el demandado no se ajustó al presupuesto porque encargó varias ampliaciones de obra; y concretamente, por lo que se refería a los aislamientos, como el propio demandado indicaba, la causa de los mismos se debió a filtraciones procedentes de la calle por las lluvias caídas y por tanto ajena su ejecución; y por lo que se refería al tratamiento anticarcoma, el mismo no fue contratado inicialmente, sino que posteriormente se solicitó y se aplicó, como se había encargado, un producto anticarcoma.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda principal y estimó parcialmente la reconvención, acogiendo solo la reclamación por el importe del tratamiento anticarcoma.

TERCERO.En elprimero de los motivosde su recurso la apelante muestras su disconformidad con la admisión del informe pericial aportado por el demandado en el mismo momento del juicio, y no cinco días antes del mismo como ordena el art. 337 de la L.E.C .. Enel segundomuestra también su disconformidad, porque la sentencia no recoge que el demandado reconoció la ejecución de todos los trabajos contratados inicialmente, la de los no incluidos en el presupuesto inicial, al margen de cuestionar por parcial, el informe pericial extemporáneamente aportado por el demandado. Enel tercerodenuncia la indebida valoración de las pruebas. Y en elcuartodenuncia incongruencia de la sentencia por las razones antes expuestas.

CUARTO.Para la resolución del presente recurso debemos partir de las siguientes premisas:

1º) Que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C ., definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase.

2º) Que aunque el precio constituye un factor fundamental del contrato, no es preciso que se concrete de antemano, o en el instante de celebrar el contrato, siendo suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los arts.1.592 y 1.593 del C.C ., y que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.278 del C.C .), nada impide que puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado autorización el propietario, autorización que no es preciso sea escrita, siendo suficiente la verbal, e incluso la tácita, debiendo añadirse que la palabra 'obra' se utiliza en sentido amplio, comprendiendo no solo los supuestos de aumento efectivo de la cantidad sino también los aumentos de valor por cambio de materiales o de los métodos constructivos que supongan aumento de los costos.

3º) Que en este tipo de contratos, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil; o en su caso, la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la más amplia y previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., cuando lo ejecutado carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, en cuyo caso no es factible el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C ., sino solo la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

4º) Que en consecuencia el obligado al pago no solo puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, sino que se encuentra también amparado por la vía del ejercicio de la correspondiente reconvención, si así lo estima conveniente, pero es preciso en todo caso que de conformidad con lo dispuesto en el art.217 de la L.E.C . acredite cumplidamente los defectos que imputa.

5º) Que por ello resulta esencial en este tipo de conflictos las periciales practicadas que conforme dispone el art. 632 de la L.E.C . han de ser valoradas según las reglas de la sana crítica, y sin que tales dictámenes obliguen ineludiblemente a los Jueces y Tribunales pudiendo estos elegir entre los aportados por las partes los que estimen más adecuados completos y objetivos para resolver la contienda.

De otra parte y teniendo en cuenta que todo el recurso gira en torno a la apreciación de la prueba, dice la S.T.S. de 7 de julio de 2.004 recogiendo lo expuesto en la Sentencia de 29 de julio de 2.002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolló el debate. Cuando se trata pues de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo' por el criterio personal e interesado de la parte recurrente (SS.T.S. 18 marzo y 7 noviembre 94, 19 diciembre 96, 9 junio y 31 diciembre 98, entre otras).

QUINTO.Partiendo de estas premisas y por lo que atañe alprimero de los motivos,efectivamente el art. 337 de la L.E.C . impone, para el caso de que los dictámenes periciales no se puedan aportar con la demanda o la contestación, que se dé traslado a la parte contraria tan pronto como se disponga de los mismos, y en todo caso cinco días antes de la audiencia previa. La regla general es que los referidos dictámenes han de acompañarse con la demanda o la contestación ( art.336 de la L.E.C .), lo que se corrobora con las únicas excepciones de los arts. 338 (dictámenes procesales en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda) y 426.5 de la L.E.C . (dictámenes que se justifiquen en razón a las alegaciones complementarias). Esto, no es más que una consecuencia obligada de respeto a los principios de audiencia bilateral, contradicción y defensa que rigen nuestro proceso civil amparados por el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que proclama el art. 24 de la C.E ., con la finalidad de que la parte contraria conozca cuales son los argumentos esenciales en los que la otra apoya sus pretensiones. La excepción que se contempla en el citado art.337 a la precitada regla general, no está por ello exenta del respeto a dichos principios. Para el caso de que los dictámenes periciales no puedan aportarse con la demanda o la contestación, consecuentemente se exige que los referidos dictámenes periciales se aporten con antelación suficiente, para que pueda la parte contraria conocerlos suficientemente a los efectos de articular su oposición. Llegar a la audiencia previa sin conocer el contenido del dictamen pericial anunciado por la otra parte, comporta claramente una infracción de los referidos principios generadora de evidente indefensión. Es por ello por lo que el citado precepto establece un plazo preclusivo e insubsanable cuando ordena que 'en todo caso', 'cinco días antes de iniciarse la audiencia previa' como máximo, pueda aportarse un dictamen pericial en el juicio ordinario, de manera que, cuando como en el presente caso, el demandante reconvencional aporta su pericia en el mismo día de la audiencia previa, la consecuencia debió ser la inadmisión del mismo, y por ello, no debe ser tenido en cuenta a la hora de valorar las pruebas practicadas, por lo que, sin perjuicio de las consecuencias que de ello pudieran derivarse, procede acoger este primer motivo del recurso.

SEXTO.El resto de los motivos por su íntima relación serán conjuntamente resueltos.

Lo primero que debe decirse, es que el reconocimiento por la demandada de que la factura reclamada responde al 12% pendiente de pago del total importe de las obras ejecutadas en la vivienda de su propiedad, no significa en modo alguno que haya reconocido que las obras encargadas fueron correctamente ejecutadas y que lo fueron en su totalidad. Lo que la sentencia dice es que no se discute que la cantidad reclamada responde al 12% del importe total en el que se presupuestaron las obras, por lo que no se pueden tener como actos propios dichas afirmaciones para estimar la demanda, como pretende la apelante.

En segundo lugar, como antes exponíamos, en este tipo de contratos resulta de especial aplicación la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) o de contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus). Otra cosa es que de las pruebas practicadas resulte de aplicación alguna de estas excepciones.

Pues bien, prescindiendo del dictamen pericial extemporáneamente aportado por el demandado y demandante reconvencional, la cuestión a resolver sigue siendo determinar si en función del resto de las pruebas practicadas las obras ejecutadas en la propiedad del demandado fueron ejecutadas en su totalidad y lo fueron correctamente, como pretende la apelante, o por el contrario no solo faltan algunas de ellas y se reclama por trabajos no encargados, sino que algunos de los realizados fueron defectuosos. Es cierto que la factura es un documento privado, emitido por una sola de las partes y, por lo tanto en principio carente de eficacia probatoria, ahora bien, no puede olvidarse que el Tribunal Supremo de forma reiterada ha venido sosteniendo que el artículo 1.225 del Código Civil no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrante en autos (SS.T.S. de 29 de mayo de 1987, 20 de abril de 1989, 29 de octubre de 1992, 18 de noviembre de 1994 y 19 de julio de 1995, 24 de octubre de 2.000 y 3 de noviembre de 2.005 entre otras). En el presente caso, al margen de las lógicas pero interesadas declaraciones del demandado, de las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio se desprende que efectivamente parte de las obras fueron ejecutadas defectuosamente. Así D. Amador dijo que realizó en la vivienda del actor reparaciones como consecuencia de unas obras que estaban mal hechas, concretamente tuvo que cambiar la tarima porque había entrado agua por falta de drenaje y que, aunque fue él quien ejecuto toda la instalación de fontanería la reparación a la que se refería nada tenía que ver con las obras de instalación de referida fontanería, y que la reforma hecha fue facturada al demandado. El testigo D. Eugenio dijo que fue él quien realizó el drenaje, porque entraba humedad en la casa y en un cuarto de calderas que recubrió aislantes para evitar las humedades aparecidas sobre una obra ya hecha, que reconocía el documento nº 7 de la contestación a la demanda. Finalmente depuso como perito al objeto de ratificar el dictamen pericial aportado por el demandado D. Maximiliano , cuyas declaraciones, por muy amplias y pormenorizadas que fueran, de ser tenidas en cuenta a efectos probatorios, comportarían una trampa procesal consistente en conceder validez a las mismas como testigo cuando previamente han sido rechazadas como perito.

Como consecuencia de lo expuesto, las consecuencias son de una parte que el demandado adeudaba a la actora la cantidad de 14.454,52 euros reclamada, pero que el demandado ha justificado plenamente la excepción de contrato defectuosamente cumplido, y el importe al que ascendieron las reparaciones (5.173 euros), de manera que compensando ambas cantidades resulta finalmente un saldo a favor de la actora de 9.281,52 euros favorable a la actora.

SÉPTIMO.Por disposición del art. 394 de la L.E.C . al estimarse parcialmente la demanda principal no procede hacer especial imposición de las costas causadas a ninguna de las partes, debiendo imponerse al actor y demandado en reconvención las costas causadas con motivo de la total estimación de la demanda reconvencional.

Por disposición del art. 398 de la L.E.C . no procede hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª . Isabel Mora García en nombre y representación de In- Berna Estudios S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de 1ª instancia. nº 9 de Majadahonda con fecha 8 de junio de 2.015, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar estimando parcialmente la demanda como estimamos y en su totalidad la demanda reconvencional interpuesta por el demandado D. Carlos Miguel contra la referida actora, debemos condenar y condenamos a este último, una vez compensadas las cantidades mutuamente debidas al pago de la cantidad de 9.281,52 euros que le adeuda, con los intereses legales a partir de la fecha de esta sentencia, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas con motivo de la demanda principal a ninguna de las partes, y debiendo imponerse a la actora y demandada en reconvención las costas causadas con motivo de la total estimación de la demanda reconvencional. Todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.