Sentencia Civil Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 142/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37013860

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0113432

Recurso de Apelación 142/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 662/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. DAVID MARTIN IBEAS

APELADO:D. /Dña. Gracia

PROCURADOR D. /Dña. ANA MARIA DEL POZO PEREZ

SENTENCIA Nº 231

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a nueve de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, designando a la Ilma., Sra. Magistrada Ponente actuando como órgano unipersonal de apelación, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 662/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada,Dª Gracia representada por la Procuradora Dña Ana Maria del Pozo Pérez, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA S.A., representada por el Procurador D. David Martín Ibeas.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, en fecha 17 de Septiembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la prejudicialidad penal instada por la parte demandada, debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª Gracia , representada por la procuradora Dª Ana Maria del Pozo Pérez, contra BANKIA SA representada por el Procurador D. David Martín Ibeas, debo declarar y declaro la nulidad de la nulidad de orden de valores de la oferta pública de suscripción de acciones por importe 6.000 euros, condenando al demandado al pago de la anterior cantidad y a los intereseslegales desde el día 1 de julio de 2011 fecha de la compra hasta la fecha de la sentencia. Procediendo la demandante a la devolución de las acciones si no las hubiera vendido con anterioridad.

Procede condenar a la parte demandad al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, lo que se ha cumplido el cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formuló demanda por Gracia contra Bankia SA en cuyo suplico se instó la declaración de nulidad del contrato de suscripción de acciones de Bankia en virtud de Oferta Pública de Suscripción por importe total de 6000 euros y la condena de la demandada a la restitución de este importe e intereses legales desde la fecha de adquisición, minorado en las rentas percibidas por el actor, asumiendo la entidad demandada la titularidad del producto con imposición de costas a la demandada .Subsidiariamente se instó la declaración de anulabilidad por vicio de consentimiento , error y dolo, con las mismas consecuencias Subsidiariamente se solicitó la resolución del contrato por incumplimiento de deber de información e indemnización de daños y perjuicios en la misma cantidad. La demandada Bankia se opuso a la estimación de la demanda y solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal , petición que fue denegada . La sentencia de instancia estima la demanda conforme a los términos transcritos. Contra dicha sentencia se alza en apelación la demandada. Por la actora se presentó escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.

Se recurre el pronunciamiento relativo a la desestimación de prejudicialidad penal. El recurso ha de ser desestimado. Resulta improcedente la suspensión de la tramitación de los autos hasta la finalización de las Diligencias Previas 59/2012 seguidas en el Juzgado Central de Instrucción num 4 , siguiendo el criterio adoptado por esta Audiencia Provincial -secciones ,9ª,8ª10ª y 19ª- plasmado en el acuerdo adoptado en Junta de Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2015-.

La SAP Madrid secc 10ª de 9 de septiembre de 2015 dice respecto de la cuestión prejudicial 'su existencia no sólo requiere la sustanciación de una causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que, además, resulte necesario esperar a la decisión de la jurisdicción penal para la resolución del litigio, lo que no es el caso sometido a nuestro examen, ya que el mismo sí puede ser resuelto sin la decisión que emita la jurisdicción penal al existir datos suficientes en orden a su enjuiciamiento y que pueden ser tomados en consideración con independencia de la calificación que a los mismos se asigne por la jurisdicción penal, por lo que no estamos en presencia de la prejudicialidad penal esgrimida por la entidad demandada, donde se hace tabla rasa de que, por un lado, el dolo penal es asaz distinto del dolo civil, pudiendo concurrir éste sin existir aquél y, por otro, que a los efectos de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que es la primera vertiente de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda iniciadora de la litis, no se requiere en absoluto se haya perpetrado una falsedad documental o conducta falsaria por la entidad emisora o sus administradores. En suma, el pronunciamiento que recaiga en la jurisdicción penal no condiciona en modo alguno el enjuiciamiento del proceso civil, no debiendo prescindirse de la interpretación restrictiva que merece el artículo 40 precitado'.

En este sentido se ha pronunciado la STS Civil de 3 de febrero de 2016, número de recurso 1990/2015 .

En definitiva, conforme lo expuesto y teniendo en cuenta la aplicación restrictiva de la prejudicialidad penal , procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO.-Se formula igualmente recurso de apelación en relación al pronunciamiento de fondo desestimatorio de la demanda. Esgrime la apelante como motivos de recurso los siguientes: error en la valoración de la prueba y trasgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia en lo que atañe a la valoración de la prueba (infracción de los artículos 217 y 218 LEC ); vulneración del principio de especialidad ( art 13 Código Civil en relación al artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores ); improcedente declaración de anulabilidad, infracción del artículo 1265 y siguientes del Código Civil ; de la acción subsidiaria de resolución planteada, improcedencia; de la condena en costas

Se centran los motivos de recurso, pues, en el error de la sentencia de instancia en tanto aprecia acreditado el error excusable como vicio de consentimiento por parte de la actora asi como dolo, lo que conforme al artículo 1303 CC lleva a la declaración de nulidad contractual en la adquisición de acciones de Bankia en la OPS .Efectivamente , la juez de instancia concluye que concurre un vicio en la voluntad de la contratación siendo de aplicación al caso el artículo 1303 CC sobre los efectos de la nulidad, esto es la restitución recíproca de prestaciones , conforme se acuerda en el fallo de la resolución recurrida.

Para la resolución del recurso debe ser tenido en cuenta efectivamente que conforme dispone la LMV -vigente en el momento de la contratación- en sus artículo 26 a 28 la oferta pública de suscripción exige la publicación de folleto informativo aprobado por la CNMV cuya finalidad no es otra que ofrecer a los posibles suscriptores de las acciones la información necesaria para la adopción de la decisión de inversión . Así en el Artículo 27 relativo al Contenido del folleto en su número 1 se establece : ' El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.'

Dicha normativa se completa por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla la LMV en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijando el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto).).

De acuerdo con los datos sobre el emisor recogidos en el resumen del folleto informativo, Bankia informaba a sus clientes que el valor nominal de la acción (2 euros) más la prima de emisión (1,75 euros) estaba por debajo de su valor real (estimado en unos 4 ó 5 euros) en base a los datos de solvencia ofrecidos cabría la posibilidad de una revalorización inmediata-

Son hechos notorios -siguiendo el Auto de la AP de Valencia secc 7ª de 1 de diciembre de 2014 -que resultan de especial relevancia los siguientes : El 4 de mayo de 2012, Bankia remitió a la CNMV las Cuentas Anuales individuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las cuentas anuales consolidada de dicho ejercicio pero sin auditar y a través de un hecho relevante . En las citadas cuentas se establecía un beneficio para el ejercicio 2011 de 304,789 millones de euros, lo que en apariencia era consistentes con los datos y resultados contables publicados para la salida a Bolsa.

El 9 de mayo de 2012 se solicita por la nueva dirección la intervención de BFA , matriz de Bankia, a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Con fecha 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros frente a las presentadas sin auditar unos días antes lo que provocó que ese mismo día la CNMV suspendiera la cotización de las acciones de Bankia en la Bolsa a petición de la propia entidad. Ese mismo día se solicito la inyección de 19.000 millones para recapitalizar BFA ,sumados a los concedidos 4.465 millones importe de las participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado cuando se creó el BFA. Tales hechos se avienen plenamente a los dictados de nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 en cuanto a que debe ser tenido como hecho notorio :' El sistema,ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo , RC 1561 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC ) que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta' . Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero , RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba.'

El resultado del devenir de tales acontecimientos fue la pérdida de valor de las acciones que no se debió desde luego a las fluctuaciones propias del mercado a que están sometidas las acciones cotizadas . La reformulación de cuentas con la puesta en evidencia de unas pérdidas de 2.979 millones de euros en lugar de los 305 millones de beneficio comunicados a la CNMV apenas unos días antes llevan a concluir que necesariamente los datos relativos a la solvencia de la entidad contenidos en el folleto informativo no obedecían a la realidad .Y sin entrar en si hubo ocultamiento malicioso o no de información por parte de la entidad emisora lo cierto es que los datos ofrecidos resultaron inveraces y por tanto dieron lugar a que la decisión de inversión se adoptara con error que debe ser calificado como excusable , tal como concluye la juez de instancia , quien no incurre en error en la valoración carga de la prueba y de forma motivada y con base en los hechos notorios que recoge en su sentencia concluye que se prestó consentimiento viciado. Ejercitada la acción de anulabilidad al amparo del artículo 1300 CC - y no la prevista en el artículo 28 LMV- en tanto se trata de relación contractual de adquisición de acciones, procede su éxito .

En cuanto a la excusabilidad del error recuerda la STS 5 de marzo de 2013 ' Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .La primera dice:'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte'Y la segunda:'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.'

La STS de 3 de febrero de 2016 nºde recurso 541/2015 y STS de la misma fecha nºde recurso 1990/15 han resuelto en este sentido . Debe ser por tantos desestimados los motivos de recurso y confirmada la sentencia de instancia en tanto declara la nulidad del contrato por vicio del consentimiento con los efectos previstos en el artículo 1303 CC .

CUARTO.-Conforme lo dispuesto en el artículo 398 LEC las costas de la alzada se impone al apelante, manteniéndose la condena en costas de primera instancia en aplicación del artículo 394 LEC sin que se aprecien en modo alguno dudas de hecho o de derecho que la recurrente aduce.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PROCEDE DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE BANKIA S.A , CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 36 DE MADRID EN FECHA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2015 EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO VERBAL NUM 662/2015 CON CONFIRMACION DE LA MISMA Y CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por la Magistrada que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a