Sentencia Civil Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1435/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001435/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.231/2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 765/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
4 DE REQUENA, entre partes, de una como parte demandante-apelada, D/Dª. Agustín representado por
el/la Procurador/a D/Dª. CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA
ESTHER CUERDA DOMINGO y de otra como parte demandada-apelante, D/Dª. Cecilia , representado por
el/la Procuradora D/Dª. MIGUEL FONTANA GALLEGO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª JOSE CERVERA
ALCAIDE. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL RFª: 177997/14 .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE REQUENA, en fecha veintinueve de julio de 2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando la demanda planteada por el Procurador D. César Javier Gómez Martínez, en nombre y representación de D. Agustín , asistida de la Letrada Dª María Esther Cuerda Domingo, contra Dª. Cecilia , en rebeldía procesal, y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1ª.- .-La atribución del uso de la vivienda que fue residencia de la familia sita en Chiva, CALLE000 nº NUM000 .

2ª.- La atribución de la guarda y custodia de los hijosmenores Florencio y Justo a su padre, D. Agustín , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad o responsabilidad parental sobre los mismos.

3ª.- Con relación al régimen de visitas de las menores, Dª. Cecilia , podrá visitar y estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con el padre y los menores, y en la coyuntura del desacuerdo, los tendrá consigo como régimen ordinario el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada al centro escolar.

Como régimen extraordinario la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad, fallas y Semana Santa, debiendo recoger y reintegrar lamadre a las menores en el domicilio paterno. En caso de que no exista acuerdo entre los progenitores la elección de los períodos de vacaciones corresponderá al padre los años pares y la madre los impares.

4ª.- La madre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para cada una de los hijos la suma de 140 euros mensuales, total 280 euros, actualizables anualmente con el I.P.C. o índice que legalmente le sustituya, suma que deberá ser ingresada en la cuenta que designe elpadre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, los necesarios en todo caso, y los convenientes debidamente consensuados por los progenitores y teniendo tal consideración los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, libros y material escolar, así como los gastos de inicio del curso escolar.

5ª.- Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21 de marzo de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91 CC , tanto las personales, acordando la custodia paterna de los hijos y régimen de visitas y comunicación, como sobre el uso de la vivienda y contribución al mantenimiento de los menores.

La resolución es recurrida en apelación por la representación de la progenitora, que la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia, habiéndose opuesto el Sr Agustín a dicho recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo al estudio, en su caso del fondo del recurso, debemos referirnos a las cuestiones procesales que plantean ambas partes.

Respecto a la extemporaneidad del recurso que alega el recurrido, verificado el cómputo de los plazos, no se advierte que la apelación esté presentada fuera de plazo, habida cuenta de que la sentencia se notificó personalmente a la demandada, por acuse de recibo el pasado 13 de Agosto, y no el día 30 de Julio como dice el recurrido, por lo que el plazo comenzaba a correr el día 1 de Septiembre, primer día hábil, y se presentó el último día del mismo, o día de gracia antes de las 15 horas. En consecuencia, el recurso está presentado en tiempo hábil, y carece de fundamento legal y de razón lógica la petición de la recurrente de que se suspenda el plazo para interponer un recurso que ha sido ya presentado, ni cabe el examen de los escritos que menciona, que fue rechazado en Diligencia de ordenación de 13 de Octubre, que no fue recurrida.

La petición de nulidad de actuaciones resulta igualmente improsperable, pues no se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que la Sra Cecilia asistiera a la vista sin Letrado ni procurador, habida cuenta de que la misma se celebró el 16 de Julio y la recurrente ya en el mes de Febrero había solicitado la paralización del procedimiento para que se le designara nuevo letrado, que se le denegó.

Además consta por comunicación propia de la apelante anterior al juicio que se le había denegado la designación de nuevo profesional, siendo decisión personal suya el comparecer sin representación ni defensa técnica, y renunciar a su anterior abogado, sin que ello suponga que estuviera la recurrente incursa en causa de rebeldía procesal, conforme al art 496 LEC ya que se personó en debida forma en el procedimiento y contestó a la demanda con abogado y procurador.



TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión, la relativa al régimen de convivencia de los hijos de las partes, se denuncia error en la valoración de la prueba al haberse acordado una custodia paterna. Y al respecto hemos de decir que el hijo Florencio es ya mayor de edad, por lo que no cabe fijar medidas personales en relación al mismo.

Y en relación al menor, Justo , que cuenta con 15 años, examinadas las alegaciones de ambas partes y valorada la prueba, no podemos compartir el motivo de censura. La psicóloga designada como perito, Sra Trinidad , en su informe obrante a los folios 90 y ss expuso que no había obstáculo para una custodia compartida del menor, pero matizó en la vista tal conclusión. Sin embargo la juez a quo decidió en su fundamento 2 en atención a la exploración de Justo que se practicó con posterioridad a la vista, y a la cierta inestabilidad apreciada en la madre por la misma perito, por lo que dispuso un régimen de convivencia paterno. Y dicha decisión no resulta errada, si tenemos en cuenta que Justo el mes que viene cumplirá 16 años, por lo que su voluntad y opinión merecen ser escuchadas con atención y que manifestó que no se sentía bien atendido por su madre ( folio 171 ) ya que la situación en ese momento era insostenible y que expresó su voluntad de estar al menos durante un año con su padre.

Como ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2013 , el establecimiento de la custodia compartida no tiene un carácter automático en la Ley valenciana, sino que debe ser analizado el caso concreto, siendo la ratio decidenci el interés del hijo menor y no infringe el art 92 del CC , ni la Ley Valenciana de Relaciones Familiares, ni tampoco doctrina jurisprudencial una decisión judicial que, basada en una pericial no contradicha por prueba de entidad análoga, y fundada en manifestación de un hijo que tiene ya suficiente madurez para expresarse con criterio, no deja lugar a dudas sobre lo que resulta más beneficioso para el mismo, aunque sea una custodia monoparental.

Y en este caso se considera que la decisión recurrida protege dicho interés, y que la convivencia paterna es la fórmula más conveniente, por lo que debe ser confirmada dicha medida.

De resultas de ello, debe mantenerse el resto de medidas, si bien, dada la mayoría de edad del hijo Florencio y que los medios económicos de ambas partes no consta que sean dispares, se acuerda que en el caso de que el mismo decida convivir con ambos progenitores, no procederá abono de pensión de alimentos por el hijo mayor, asumiendo cada progenitor sus gastos mientras lo tengan en su compañía. La misma solución será extensible respecto del hijo Justo si, transcurrido un tiempo y suavizadas las tensiones con su madre, resuelve convivir con ambos padres.



CUARTO.- En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Cecilia contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº.3 de Requena de fecha 29 de julio de 2015 , en los autos 765/14, si bien, se declara que quedan sin efecto las medidas personales respecto del hijo mayor de edad, y que en caso de convivencia de los hijos con ambas partes, no procederá abono de la pensión de alimentos.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.