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Última revisión
16/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 231/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 379/2016 de 04 de Mayo de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Mayo de 2017
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CREMADES MORANT, JUAN BAUTISTA
Nº de sentencia: 231/2017
Núm. Cendoj: 08019370132017100216
Núm. Ecli: ES:APB:2017:4604
Núm. Roj: SAP B 4604:2017
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 379/2016-4ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 842/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 31 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 231/2017
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Dª. Mª ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a 4 de mayo de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 842/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 31 Barcelona, a instancia de D. Bernardino , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de febrero de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por Don Bernardino contra CATALUNYA BANC, S.A. , declarando la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada a que se refiere la demanda, con devolución de prestaciones.
Todo ello con las condenas siguientes:
Condeno a Catalunya Banc, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 26.904,26 euros, diferencia entre la inversión y la cantidad recibida por la venta de las acciones. Cantidad a la que se deberá sumar la que se corresponde con los intereses conforme al Fundamentos Jurídico Quinto de la presente resolución. Y restar, para realizar la compensación, la cantidad percibida en concepto de rendimientos, 16.458,64 euros, más los intereses legales desde el cobro de los mismos.
Todo ello con condena en costas a la demandada.'
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2017 .
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
Fundamentos
PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la nulidad del contrato y orden de compra de obligaciones subordinadas, por vicio en el consentimiento, error en el objeto (ex arts. 1261 y ss 1300 CC en relación con la normativa referida a la información), dolo omisivo ( art. 1269 CC ) y causa torpe ( art. 1306 CC ) y, consecuentemente, la nulidad de la conversión obligatoria por acciones de CATALUNYA BANC SA y su posterior venta al FGD, con causa en la propagación de la nulidad de los contratos de compra de obligaciones de los que trae causa, así como, la restitución de las prestaciones de conformidad con la ley y, en lo menester, se restituya al actor D. Bernardino la suma de 26.904'26 € (resultante de descontar la suma percibida por la venta de las acciones, 93.095'74 € de la inversión inicial de 120.000), con deducción de los intereses percibidos, más los intereses legales de la inversión inicial desde la fecha de la contratación hasta el 19.7.2013, los intereses legales sobre los 26.904'26 € desde entonces; (2) subsidiariamente, la resolución ex art. 1124 CC , con los efectos señalados en el suplico; (3) subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios, ex arts. 1101 y ss, con los efectos señalados en el suplico. A dicha pretensión se opuso la demandada alegado (1) el cumplimiento de la LMV en materia de información, habiéndose producido la contratación a instancia del actor, (2) caducidad de la acción, 4 años del art. 1301 CC , desde la consumación del contrato, (3) no existió contrato de asesoramiento financiero, tratándose de mera comercialización de productos, ejecutando órdenes de suscripción y compra, (4) existen actos de contradicción con las acciones ejercitadas, que a su vez suponen la confirmación de la inversión e art. 1311 CC y actos propios ex art. 111.8 CCC (venta voluntaria de la acciones, no disponiendo de las mismas por lo que mal podrá devolverlas en caso de prosperar la acción de anulabilidad y la percepción de rendimientos), (5) percibió rendimientos por importe de 16.458'64 € que en su caso debe detraerse de la suma que se reconozca; asimismo se opone a las acciones subsidiarias, (6) cuestiona la petición de intereses legales.
La sentencia de instancia, tras rechazar la caducidad (en base a la STS 12.1.2015 ) estima la demanda, declarando la nulidad (anulabilidad por error en el consentimiento) del contrato de adquisición de deuda subordinada y condenando a la entidad demandada a pagar a la actora 26.904'26 € (diferencia entre la inversión y la cantidad recibida por la venta de las acciones), más los intereses que se establecen en el fundamento 5º, menos la suma de 15.458'64 € en concepto de rendimientos, más los intereses desde el cobro de los mismos, con imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada insistiendo en que se trató de un mandato para la ejecución de una orden de compra, en que no existió contrato de asesoramiento financiero, en que existió confirmación de las órdenes de compra (propiedad continuada de las mismas, obtención de rendimientos, venta voluntaria de acciones al FGD), imposibilidad de la nulidad al no disponer el actor de los títulos por lo que no los podría devolver, la carga de la prueba ha de ponerse en relación con las circunstancias del caso (el actor debió extremar la diligencia 'a la hora de confiar sus inversiones'), existió suficiente información, improcedencia de interese legales desde la contratación, improcedencia de la imposición de las costas. Queda pues el debate para esta alzada, en dichos concretos términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.
SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) D. Bernardino , de perfil económico conservador y minorista (según calificación de la misma demandada, f. 157, ex arts. 3 RD Leg. 1/2007 del TRLGDCU, y art. 76.bis.4 y 78 bis LMV), ahorrador de poco riesgo (en palabras del empleado Sr. Fulgencio ), cliente de la oficina 0129 (Badalona-Llefia) de Badalona, en cuyos empleados tenían la suficiente confianza, en relación con los productos que contrataba, siguiendo sus indicaciones y recomendaciones
2) En 2009 (cuando la entidad empezaba a tener conocimiento de su situación económica, que llevó a su intervención en 2011) la referida entidad le recomendó traspasar unos ahorros que tenía, en obligaciones subordinadas, con la información de que era mejor que un 'plazo fijo porque era igual de seguro pero con mayor rentabilidad', que no comportaba riesgo (el empleado Sr. Fulgencio , afirma que no se advirtió 'con rotundidad' que existía riesgo de pérdida de capital, y sí que no dejaría de percibir rendimientos aún teniendo pérdidas la entidad) y ofrecía total facilidad para disponer en cualquier momento, pero sin información sobre la real naturaleza, características y riesgos del producto (singularmente sobre la pérdida del capital invertido), ni estudiar el perfil del cliente para comprobar si era o no adecuado; ciertamente se practicó test de conveniencia, en el que se establece que el actor tiene un nivel de estudios primaria/básica, que nunca ha trabajado en el sector financiero, si bien que 'ha invertido en los dos últimos años en productos sin riesgo, con riesgo rentabilidad y con riesgo capital/rentabilidad, de lo que se concluye un 'nivel de conocimiento financiero 'AVANZADO' (f. 170), sin embargo, tal y como se señala en la resolución recurrida, 'al hacer el test de conveniencia se le realizaron preguntas muy generales, reconociendo que aunque elsistemaque califica al cliente al hacer dicho test señalóperfil avanzado,afirma que ...era en realidad,muy básico',y añade que que había tenido productos como 'plazos fijos y planes de pensiones', así como fondos de inversión garantizados y cédulas hipotecarias; asimismo, se entregó al actor el folleto informativo de emisión, aunque no consta el momento de la entrega si antes o en el momento de la contratación (f. 110 y ss, firmado por el actor, f. 158 y ss, con la misma fecha que la orden de compra, sin que conste que le fuese explicado), señalando el Sr. Fulgencio , que las explicaciones que se daban en general se basaban en las explicaciones que daba el director de la oficina, de la contratación y que 'lo normal' era que el folleto se entregase en el mismo momento.
3) En 31.12.2009, en base a la confianza con los empleados y a la recomendación antedicha y a la referida información, invirtió la totalidad de sus ahorros en Caixa Catalunya, en 264 títulos de 'obligaciones subordinadas' 8ª emisión, por la suma de 132.000 € (f. 19 y ss, 109), de cuya orden merecen destacar los siguientes extremos: a) se califica el producto como PRUDENTE, indicado 'para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija' (sic), b) se hace constar que 'la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia', c) así como que 'el cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y está conforme con ellas' y que 'conoce el significado y trascendencia de la presente orden'. No consta que, posteriormente el actor recibiera información sobre la inversión o sobre la marcha de la entidad
4) Recuperó en agosto de 2011 la suma de 12.000 € (f. 19 vuelto, 108).
5) En el curso de la inversión el actor percibió rendimientos periódicos por la misma, en la suma de 16.458'64 € (f. 161 y ss), así como información fiscal periódica (f. 163 y ss).
6) A finales de 2012, a través de los rumores de conocidos y de los medios de comunicación, pudo saber que en realidad había invertido en un producto complejo y de máximo riesgo, dirigiéndose a la entidad para solicitar la devolución íntegra de sus ahorros; en la oficina le informaron de que no era posible y que debía esperar un tiempo, porque en ese momento no se podía vender.
7) Por resolución de 7.6.2013 de la Comisión Rectora del FROB (f. 134 y ss) se establecieron las condiciones de recompra de participaciones preferentes y deuda subordinada de Caixa Catalunya, así como su posterior reinversión en acciones de nueva emisión de dicha entidad.
8) No estando prevista la admisión a cotización de estas nuevas acciones en ningún mercado y dada su falta de liquidez, el FGD, en el marco del RD 6/2013, formuló oferta para la adquisición de estas acciones, que finalizaba en 12.7.2013, que, a fin de disminuir las pérdidas y recuperar parte del capital, fue aceptada por el actor, en 5.7.2013obteniendo el precio de 93.095'74 €, lo que supuso una pérdida de 26.904'26 €, sin perjuicio de las vías arbitral o judicial, según le indicó Caixa Catalunya (f. 20 y 21, 149 y ss).
TERCERO.-Sostiene la recurrente que la relación contractual entre el actor y Caixa de Catalunya no era una relación de asesoramiento financiero, sino única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios, por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.
Como afirma laSTJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011),'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.
CUARTO.-En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; informaciónde buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la
Tal y como se expone en la resolución recurrida corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC , máxime cuando alega la suficiencia de la información ( SSTS 9.5.2013 ); debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación. La STS de 16.9.2015 afirma:'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.
La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.
Desde el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3 ) se establecía que 'la información a la clientela debe serclara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempopara evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva...' (y que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV, completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero , en cuya normativa establece unos stàndares de información mínima, singularmente 'proporcionar información imparcial, clara y no engañosa') a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros; en fin, la STJUE 20.1.2014 establece que'este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'; después, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el
Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.»
Y, en fin, las normas sobre 'Formalización contractual de la gestión de carteras' que deben redactarse de forma clara y fácilmente comprensible, y con un contenido imperativo mínimo.
Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información (en aquellos momentos laLGDCU de 1984); el carácter de consumidores de los actores no ha sido cuestionado; y además son 'minoristas', aparte de que la iniciativa contractual partió de la demandada.
En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión,la obligaciónde (1)recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2)suministrar con la debida diligencia a los clientescuyas carteras de inversión gestionan unainformación clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgosque cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
En el caso de autos y en cuanto a información facilitada, obra en autos como única documentación facilitada a la demandante las propias órdenes de compra de la deuda subordinada que ni detallan las características y funcionamiento del producto ni contienen mención alguna a sus riesgos (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto - STS 12.1.2015 -), conteniendo además datos confusos y contradictorios con la complejidad del producto ('prudente'), y aún cuando consta la entrega del folleto informativo no consta fuese acompañado de explicaciones que permitieran al demandante, persona sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, comprender las características del producto y los riesgos que asumía, así como sobre la verdadera situación económica de la entidad. Y respecto del test de conveniencia (mecanizado), el mismo testigo confirma su nulo valor a efectos de llegar a la conclusión del 'nivel avanzado' , máximo cuando no aparece la realidad de la contratación de productos complejos y con riesgo.
Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.
Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. Por tanto, en el reparto de la carga de la prueba no viene determinado por la disponibilidad o la facilidad probatoria, ni éstas pueden justificar en este caso una inversión de las reglas expuestas, ya que, si, como alega la apelante, el tiempo transcurrido le puede dificultar la acreditación al no estar, por disposición legal, obligado a conservar la documentación relativa a tales operaciones, puede contraargumentarse que el mismo tiempo ha transcurrido para la contraparte, a quien, además, se la trasladaría la carga de la prueba de un hecho negativo (la falta de información).
En el caso enjuiciado, la Sala considera que no ha resultado probado que las demandantes recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil de la inversora, la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.
En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que, como ya se ha adelantado la impugnación
QUINTO.-Ni el canje obligatorio ni en la aceptación de venta de las acciones canjeadas son actos propios o actos que tácitamente suponen el cumplimiento o la aceptación sin más, de la información o de la adquisición de las subordinadas; lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo, de Caixa de Catalunya a Catalunya Banc S.A., sino también un cambio objetivo, de las obligaciones subordinadas a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por la demandante en fecha 11 de julio de 2013 (según resulta del doc 19 de la demanda). En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.
El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.
El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.
a) ciertamente las entidades emisoras de aportaciones subordinadas, impusieron el canje de las mismas por acciones de la emisora (pues el BCE no considera capital propio esta forma de capitalizarse), conforme al art. 44.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , lo que suponía, de manera imperativa y vinculante, la recompra de los valores por la entidad emisora al precio determinado por el FROB (aunque, en la realidad, dicha disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera necesaria); el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver sobre dicho canje, en tanto lo que ahora se debate es la validez del contrato o el consentimiento del acto de adquisición inicial de las subordinadas. Por de pronto, pues, el canje forzoso, no es obstáculo para la aplicación de los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de las subordinadas al 'colocador'; no fue un acto voluntario sino obligado (no existe voluntad confirmatoria)
b) lo que se pretende con 'la venta voluntaria' de las acciones, es minimizar la pérdida o evitar la pérdida completa de la inversión, aceptando el mal menor que supone el cambio; el mismo TS en S. 22.10.2002. No puede hablarse de 'acto propio' ex art. 111.8 CCC, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. Y así, la jurisprudencia del TS considera inaplicable la doctrina de los actos propios, cuando están viciados por 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( SSTS 18.1.1990 , 5.3.1991 , 4.6.1992 , 18.4.1993 , 31.1.1995 , 30.5.1995 , 30.9.1996 , 20.6.2002 , 22.10.2003 , 19.2.2004 , 28.10.2009 , 3.12.2013 ,....).
c) En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.
d) Se dice que, los actores, al vender voluntariamente las acciones de CATALUNYA BANC SA ya no son titulares de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada; pero claro, al sustituirse los títulos (canjes del FROB), deberían entregarse los nuevos, si bien, si la restitución es imposible ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' ( STS 6.6.1997 ).
e) La nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.
f) La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.
En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.
Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.
SEXTO.-.En orden a las consecuencias de la declaración de nulidad esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.
Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de deuda subordinada y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.
Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.
Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).
Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.
Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.
Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .
Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.
STS 716/2016, de 30 de noviembre sobre el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento: restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes,más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ( arts. 1295.1 y 1303 CC , en relación con la doctrina del enriquecimiento injusto).
SÉPTIMO.-Por todo lo demás, el recurso no puede prosperar, máxime cuando esta Sala comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación más que suficiente para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitirse a dicha fundamentación, a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).
OCTAVO.-La íntegra estimación de la demanda comporta la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, al no apreciar el tribunal la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen un pronunciamiento distinto ( art. 394.1 LEC ).
La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada comporta la imposición de las costas devengadas por éste a la recurrente ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).
Conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.
Fallo
QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Barcelona,
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.