Sentencia CIVIL Nº 231/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 441/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 441/2016-P

Procedencia: Juicio ordinario sobre nulidad contrato orden suscripción deuda subordinada nº 884/2014 del Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona

S E N T E N C I A Nº231/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2017

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contrato orden suscripción deuda subordinada nº 884/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona, a instancia de D. Luis Manuel , contra CATALUNYA BANC, SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 9 de febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMO la demanda interposada per Luis Manuel , davant l'entitat CATALUNYA BANC, SA. i, en conseqüència declaro la nul litat del contracte d'ordre de compra de deute subordinat realitzat l'any 2000 i renovat l'any 2008, per

concurrència d'error en el consentiment.

Condemno a CATALUNYA BANC,SA a què procedeixi a restituir a la part actora la quantitat de 7.633,68.-€, així com la condemno a pagar els interessos legals d'aquest import meritats des del dia que es va formalitzar el bescanvi d'aquests productes híbrids (19/07/2013) i fins el moment de dictar la present sentència, corresponent aplicar desprès els interessos moratoris de l'article 576 de la LECivil.

Atès que s'ha estimat la demanda, es condemna a la part demandada a les corresponents costes processals .

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, presentada por D. D. Luis Manuel contra CATALUNYA BANC, S.A., se ejercitó, como acción principal, acción de nulidad radical por causa ilícita, por vulneración de normas administrativas y por error obstativo invalidante del consentimiento de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de CAIXA CATALUNYA ( CX, actualmente, CATALUNYA BANC) suscritos en fecha 9 de mayo de 2000 por importe nominal de 30.000 euros y de 13 de noviembre de 2008 por importe nominal de 30.000 euros, con los efectos de los arts.1303 CC y 1306.2 CC . De modo subsidiario, ejercitó acción resarcitoria de los daños y perjuicios por incumplimiento legal y contractual, y, subsidiariamente, acción de anulabilidad por error/dolo en el consentimiento con los efectos del art.1303 CC .

Partió el actor de que suscribió por primera vez el producto en el año 2000, aconsejado por el director de la oficina bancaria donde tenía depositados su dinero desde hace casi 40 años, quien le habló de que había salido un nuevo depósito que daba un interés más alto que el que venía percibiendo hasta el momento, un depósito de CX con un plazo de 10 años, disponibilidad inmediata y sin riesgo, y que confió en su recomendación bajo esa premisa; le fue entregada una cartilla donde figuraba en distintos apartados la palabra 'depósito', como al referirse a 'Total depósitos(Valor nominal) 30.000 euros. Alegó que fue percibiendo los intereses de dicho depósito, y que, en 2008, lo llamaron de la oficina bancaria para indicarle que ese depósito ya no estaba en vigor y que se lo iban a cambiar por otro de las mismas características, como así se hizo, suscribiendo obligaciones subordinadas de la 8ª Emisión de CX; el actor fue percibiendo los intereses como le habían indicado hasta que, en 2011, comenzaron a disminuir y el nominal de la deuda subordinada fue devaluándose, pero en la oficina el dijeron que eran fluctuaciones sin importancia, sin advertirle de que se trataba de una pérdida de valor del producto; en julio de 2013, recibió una carta de la entidad, fue a la oficina y el empleado Sr. Ernesto le indicó que los títulos iban a ser canjeados por acciones de la demandada por Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, pero que el Gobierno las recompraría a través del FGD, y le aclaró que su dinero no estaba exactamente depositado en un plazo fijo, sino invertido en un producto de CX y que, como ahora tenía problemas económicos, habían decidido liquidarlo a los titulares; le indicó que tenía la opción de no firmar y no recuperar nada en euros, o bien firmar y vender las acciones al FGD, recuperando 23.272,76 euros y solicitar el arbitraje por el resto, y el actor optó por la venta de las acciones, ante el miedo de quedarse sin sus ahorros, sin ser admitido posteriormente el arbitraje que solicitó. Alegó que formuló reclamación ante la entidad en octubre de 2013, y que se limitó a entregarle el Contrato de Custodia y Administración de Valores, el resultado del test de conveniencia, la orden de suscripción de 2008, el folleto informativo de la 8ª Emisión de CX y documentación relativa al canje. Añadió que la casi totalidad de sus ahorros había estado colocada siempre en productos a plazo fijo, y que carece de estudios y de conocimientos financieros.

La demandada se opuso a la demanda, partiendo de que había confusión en cuanto a las acciones planteadas y de que procedía, en todo caso, la minoración del importe percibido por el actor, pero también los rendimientos percibidos, sin resultar aplicable, en su caso, el art.1306 CC . Alegó actos contradictorios con las acciones ejercitadas, que había tenido lugar la confirmación del contrato y que actora no poseía la cosa objeto del contrato, de modo que no podía restituirla; alegó también que era aplicable la doctrina de los actos propios. Formuló excepción de caducidad en cuanto a la acción de anulabilidad ex art.1301 CC . Tras hacer referencia al producto contratado y a sus características, así como que el cambio de coyuntura económica hace que sea calificado de forma distinta, alegó que la relación entre las partes era de simple mandato, por ejecutar la demandada órdenes de suscripción y compra de títulos, no un contrato de asesoramiento, sin haber asumido la demandada la función de asesora financiera de la actora. Negó la procedencia de la acción de nulidad radical, y alegó que la pretensión del actor se encuadraba en un supuesto de vicio en el consentimiento por error/dolo, no en la inexistencia del contrato, si bien no concurrían los requisitos para apreciar error en la contratación. Alegó haber informado adecuadamente al cliente conforme a la normativa en vigor, tanto verbalmente como documentalmente. En cuanto al perfil del actor, alegó que no impedía la contratación del producto, pues la normativa no impide a clientes conservadores solicitar inversiones de riesgo, sino que lo trascendental es que sean informados del producto y de sus elementos esenciales, aparte de que se le hizo un test de conveniencia y de que tenía contratadas acciones preferentes de GRUP ASS CEC, cédulas hipotecarias y un fondo de inversión; el cliente poseía capacidad suficiente para conocer, entender y querer la suscripción del producto. Alegó que el canje por acciones le fue impuesto y que la venta de las mismas al FGD fue un acto que calificó de voluntario, y que había operado la confirmación del contrato respecto de cualquier hipotético vicio, en razón de la percepción de rendimientos y en razón de la venta voluntaria de las acciones al FGD. Negó también la procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

En la sentencia, es acogida la acción de anulabilidad (nulidad relativa) ejercitada por la parte actora y basada en el error como vicio del consentimiento. Tras hacer referencia a la naturaleza, características y riesgos del producto, un producto complejo y de riesgo, así como a la normativa aplicable, se analizó el resultado de la prueba practicada, tanto las declaraciones de los testigos relacionados con la entidad bancaria (un ex empleado y un empleado), como la documental obrante en autos. Se parte de que la carga de la prueba de la información facilitada corresponde a la demandada en caso de productos de inversión complejos, y se concluye que la demandada no ha acreditado ni siquiera mínimamente haber informado al actor sobre las características y riesgos del producto antes de su contratación, de forma que el actor se hizo una representación errónea de lo contratado, error que vicia el consentimiento prestado y que se extiende a las actuaciones posteriores de canje por acciones y venta al FGD, obligado por las circunstancias. Se pone de relieve que, conforme a la documental aportada por el actor después de la presentación de la demanda, había sido publicado en el BOE de 14 de agosto de 2015 Resolución de la CNMV de 30 de junio de 2015, por la cual eran impuestas sanciones millonarias a la demandada relacionadas con la comercialización de este tipo de productos en los últimos años. Las costas procesales fueron impuestas a la demandada.

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita su revocación.

El actor se opone al recurso.

SEGUNDO.- La demandada impugna en su recurso la totalidad de la sentencia y, en especial, la valoración de la prueba.

La apelante reitera en el recurso sus argumentos relativos la contradicción de los actos del actor con las acciones ejercitadas, puesto que, tras el canje de las particiones preferentes por acciones de la demandada acordado por resolución del FROB, el actor vendió las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) en fecha 28 de junio de 2013, y, teniendo la opción de conservarlas, las vendió voluntariamente, percibiendo la correspondiente contraprestación ofertada por el FGD, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad se interesa, de manera que no podría, en su caso, restituir aquello que voluntariamente vendió al FGD, y que la 'pérdida' respecto de la inversión inicial fue asumida por la actora y ha tenido lugar por su culpa en sentido legal ( art.1314 CC ), quedando confirmado de forma tácita el contrato ex arts. 1309 CC y 1311 CC . Cita resoluciones de la jurisprudencia menor.

El Tribunal está a lo ya resuelto, entre otras, en la sentencia de esta Sección dictada en el Rollo 524/2014 :

'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC , que dispone lo siguiente:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

Y no se considera que, a tal efecto, sea un acto concluyente la venta de las acciones al FGD, venta que no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta)'.

Así también, la SAP Girona, sección 1ª, de 25 de noviembre de 2015 , señalaque 'El canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, puesto que no es más un intento de recuperar el capital invertido, minorando los perjuicios derivados del negocio viciado, pero que ni convalida el contrato , ni puede impedir la declaración de nulidad que se pretende, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato'.

En cuanto a que no procede declarar la nulidad porque la parte actora no podría ya restituir lo que fue objeto del contrato, por las razones que ya expuso en su contestación, procede estar a lo ya resuelto, entre otras, en la Sentencia de esta Audiencia dictada en el Rollo 114/2015 :

'Dicha venta no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto-ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que la oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, ha acordado formular al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (...) una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

En relación con todo el proceso, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligacion , considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'.

Y la STS, Sala 1ª, de 6 de octubre de 2016 recuerda:

'hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que:

«[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC .'

Por lo expuesto, tampoco resultaría aquí aplicable la doctrina de los actos propios, a la cual se hizo referencia en los fundamentos jurídicos de la contestación. Como recuerda la STS, Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2016 :

'1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :

«La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'.

TERCERO.- La apelante alega, seguidamente, error en la valoración de la prueba y el correcto cumplimiento por su parte de sus obligaciones, puesto afirma que el actor suscribió la orden de compra, donde consta que el producto es prudente y se informa de que la inversión resulta adecuada de acuerdo con el test de conveniencia que le fue realizado al actor, a quien se entregó el folleto informativo aportado, donde constan todas las características del producto. Hace especial referencia a la declaración del testigo Sr. Valentín , quien manifestó que se le dio información porque se le leyó el folleto antes de la emisión, y que, en aquella época, era una inversión prudente al tipo de interés que se estaba dando, siendo el único riesgo que eran títulos de la Caja, y que las obligaciones subordinadas no son plazos por tal motivo, pero sí se iba enviando periódicamente información del estado de posición. Añade que consta la entrega del folleto, firmado por el actor, reitera que se le hizo el oportuno test de conveniencia, y que ha estado recibiendo información acerca de los rendimientos percibidos y la información fiscal a efectos del IRPF.

Al respecto, partiendo de que la demandada no rebatió el perfil del actor al tiempo de su contestación, este Tribunal comparte la argumentación realizada en la resolución recurrida al determinar que no consta acreditado que la demandada facilitara a la actora información suficiente acerca del producto contratado, información que no se desprende del contrato de custodia y administración de valores, como tampoco de la orden de suscripción, donde el producto aparece tildado como 'PRUDENTE' e indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no superior a dos años. Además, en la sentencia se analiza la orden de suscripción de 2008, y el juez 'a quo' aprecia que la declaración de ciencia que aparece en la misma no significa haber prestado al cliente información suficiente y que conozca suficientemente los riesgos inherentes al mismo. Se trata, en suma, de una fórmula de estilo que no acredita lo anterior en modo alguno.

Tampoco se desprende del folleto, que, aunque consta fue entregado al actor, pues aparece su firma, presenta complejidad en cuanto a su lectura, difícilmente comprensible para una persona que, a tenor del test de conveniencia, carece de estudios y no ha trabajado nunca en el sector financiero. Como con acierto pone de relieve el juez 'a quo', la STS, Pleno, de 18 de abril de 2013 , señala que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Tampoco se desprende la prestación de información de la percepción de rendimientos, que responde al cumplimiento de las obligaciones del contrato, ni de la recepción de la información fiscal, que responde al cumplimiento de la normativa fiscal.

Por lo demás, el test de conveniencia indica, de hecho, que el actor ha invertido en los últimos dos años, volvería a invertir, conoce y entiende las características, es consciente de los riesgos y ha recibido información, exclusivamente, en relación con productos con 'RIESGO RENTABILIDAD', entre los cuales figuran enumeradas 'algunas emisiones de deuda subordinada', pero no en relación con productos con 'RIESGO CAPITAL + RENTABILIDAD', entre los cuales no figuran, en cambio, las obligaciones subordinadas, cuando se trata de un producto complejo y de riesgo. De hecho, la propia demandada alegó en su contestación que la normativa no impide a clientes conservadores solicitar inversiones de riesgo, lo que indica que el cliente era un cliente conservador, no amante del riesgo, y que el producto en cuestión era arriesgado.

En cuanto a la contratación con anterioridad de productos que se dice son de riesgo, no consta acreditado cómo fueron comercializados tales productos y si fue suministrada información suficiente acerca de los mismos, a los efectos de que, como se exige por la normativa en el caso de las obligaciones subordinadas.

Y ello en cuanto a la orden de suscripción de 2008, porque respecto de la suscripción de obligaciones subordinadas en 2000, es cierto que en la cartilla/libreta aportada por el actor con su demanda las alusiones a la figura del depósito son constantes. Así las cosas, no resulta extraño que el actor suscribiese entonces el producto en la confianza de que se trataba de un depósito, y debe tenerse en cuenta que la suscripción de 2008 fue resultado de la amortización de la suscripción de 2000, como consta en la propia libreta, por lo que bien pudo suscribir de nuevo el producto en la creencia de que se trataba de lo mismo. Por lo demás, la naturaleza del producto permanece invariable, de modo que el producto es lo que es, un producto complejo y de riesgo que, en contra de lo alegado por la demandada, no aparece como adecuado para clientes del perfil del actor, y cuya naturaleza no puede ir asociada a las circunstancias económicas que pueda haber en cada momento. De hecho, el resultado negativo final no es sino reflejo de la materialización del riesgo, siempre inherente a este tipo de productos.

Este Tribunal considera que la valoración llevada a cabo en la sentencia recurrida es ajustada a derecho, tanto la de la prueba documental, como la de prueba testifical, de la cual no resulta en momento alguno que el actor fuese expresamente advertido de la trascendental posibilidad de pérdida del capital invertido.

En cualquier caso, se está a lo que, recopilando lo ya resuelto en anteriores resoluciones, señala la citada STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 :

'B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento (...)

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

(...)

5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos , si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

CUARTO.- La apelante alega, asimismo, que, conforme a lo dispuesto en el art.1303 CC en orden a la recíproca restitución de prestaciones, es procedente que el actor restituya a la demandada los rendimientos percibidos con sus intereses desde la fecha de su abono. Alega también que, en cuanto a los intereses legales del capital invertido, su devengo debería posponerse al momento de la presentación de la demanda, como se señala en la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 6 de marzo de 2015 .

En relación con el descuento de rendimientos con intereses, debemos estar a lo señalado en la STS, Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2016 :

'1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos:

«1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos , al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Por aplicación del citado art.1303 CC , los efectos de la declaración de nulidad consistirán en que la demandada debe devolver al actor el importe invertido (30.000 euros) desde la fecha de las suscripciones del producto más los intereses legales desde la fecha de tales suscripciones y hasta sentencia, y el actor debe devolver a la demandada la cantidad percibida 23.272,76 euros a consecuencia de la venta de las acciones de la demandada al FGD más los intereses legales desde la fecha de la recuperación de dicha suma (19/07/2013) y hasta sentencia, así como ha devolver el actor a la demandada los rendimientos percibidos más los intereses legales de los mismos desde las respectivas fechas de su percepción.

En cuanto a la fecha de devengo de los intereses legales de la inversión, no procede estar a la fecha de la presentación de la demanda, y cabe precisar que dicho 'dies a quo' resulta aplicable conforme a la STS, Sala 1ª, de 30 de diciembre de 2014 cuando se ejercita -y se estima- una acción en reclamación de daños y perjuicios. En este caso, la acción estimada y objeto de recurso es la acción de nulidad relativa (anulabilidad) por error como vicio del consentimiento, y los efectos de la declaración de nulidad han de ser los previstos en el art.1303 CC . Ello sin que, como señala la STS de 20 de diciembre de 2016 , no suponga una estimación sustancial de la demanda, debido a que tales efectos son aplicable 'ex lege'.

QUINTO.- Finalmente, la apelante alega la improcedencia de haber sido condenada al pago de las costas procesales, puesto que afirma que, como mínimo, existirían dudas de derecho, teniendo en cuenta que las resoluciones de los juzgados y tribunales no son unívocas en esta materia, máxime cuando, en este caso, ha quedado probado que la demandada prestó al actor información suficiente acerca del producto.

Este Tribunal considera al respecto que, si bien en un primer momento, los pronunciamientos judiciales sobre la materia no eran unívocos, el Tribunal Supremo ha venido sentando jurisprudencia desde hace tiempo en relación con lo argumentado por la demandada en su contestación, y que, además, el núcleo del procedimiento -en cuanto a la acción de nulidad estimada- es verificar si medió o no error en el consentimiento prestado por la actora al contratar, error esencial y excusable derivado de no haber facilitado la entidad bancaria al cliente información suficiente acerca del producto complejo y de riesgo contratado, lo que puede desembocar en la pérdida del capital invertido en caso de que se materialice el riesgo del cual debía haber sido informado el cliente, entre otros riesgos. Y lo cierto es que ha quedado acreditado en el procedimiento que la demandada no cumplió con el deber de información, lo cual generó error esencial y excusable como vicio del consentimiento.

Se reitera, además, que los efectos de la nulidad se aplican 'ex lege', por lo que no ha de tener incidencia en materia de costas, dada la sustancial estimación de la demanda, según lo anteriormente expuesto.

En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, procede la imposición a dicha parte de las costas derivadas de su recurso.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2016 por el Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS sustancialmente la citada resolución, si bien con los efectos restitutorios señalados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, con imposición a la demandada de las costas de segunda instancia.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada por la demandada para recurrir.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.