Sentencia CIVIL Nº 231/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 306/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00231/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 42 1 2016 0001210

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000228 /2016

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S A

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: ELISA LEIRADO GONZALEZ

Recurrido: Erasmo , Felicidad

Procurador: TERESA REDONDO SANDOVAL, TERESA REDONDO SANDOVAL

Abogado: JOSE BENITO LAREDO LORENZO, JOSE BENITO LAREDO LORENZO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.231

En Pontevedra a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 228/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 306/17, en los que aparece como parte apelante-demandado: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, y asistido por el Letrado D. ELISA LEIRADO GONZALEZ, y como parte apelado-demandante: D. Erasmo , D. Felicidad , representado por el Procurador D. TERESA REDONDO SANDOVAL, y asistido por el Letrado D. JOSE BENITO LAREDO LORENZO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 21 febrero 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Redondo Sandoval en nombre y representación de Dña. Felicidad y D. Erasmo , declarando nulidad por abusiva de la cláusula limitativa del tipo de interés fijada en la Cláusula TERCERA BIS apartado e) del contrato del préstamo hipotecario celebrado en fecha de 30 de septiembre de 2009 entre las partes, condenando a la entidad pasar por dicha declaración de nulidad devolviendo cantidades indebidamente cobradas desde la fecha del contrato, condenando a la demanda al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Abanca Corporación Bancaria SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad de la conocida como cláusula suelo, con devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de celebración del contrato.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada en relación a los efectos de la nulidad, concretamente la devolución de cantidades sosteniendo que la sentencia incurre en incongruenciaextra petitapor conceder algo no pedido, y vulnerando el principio de prohibición de lamutatio libellialterando el objeto del proceso tal y como lo configuró la parte actora en la demanda.

También se opone excepción de caducidad respecto de la restitución de cantidades, subsidiariamente prescripción en la acción de reclamación de intereses y, también subsidiariamente, la improcedencia del pago de intereses de las cantidades a restituir.

Finalmente cuestiona la parte demandada la imposición de costas.

SEGUNDO.- En fechas recientes el TJUE ha clarificado, de forma definitiva, los efectos de la nulidad de cláusulas que se declaran abusivas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993. La STJUE de 21 de diciembre de 2016 establece:

61De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

(..)

66Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

(..)

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

Jurisprudencia comunitaria clara y contundente en orden a que no puede limitarse en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad sin contravenir el Derecho comunitario, que se superpone a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que, en la aplicación del Derecho comunitario, debe acomodarse a aquella como el resto de los Tribunales de los Estados de la Unión Europea, tal y como recoge ahora de forma expresa, además de los Tratados constitutivos, el art. 4 bis LOPJ , tras la reforma llevada a cabo por LO 7/2015, de 7 de junio:

1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Es evidente que, conforme a la jurisprudencia comunitaria, tanto la declaración de nulidad como el efecto restitutorio que conlleva, no pueden contradecir los principios procesales de congruencia, dispositivo o si se quiere, de la interpretación del principio de prohibición de modificar el objeto del proceso, cuando tal pronunciamiento, y sus efectos, no es que puedan sino que se deben declarar de oficio por los jueces de los Estados miembros.

La protección del consumidor, como parte débil en la contratación, exige tales pronunciamientos.

Pero además, como ya hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2016 , resulta aquí de aplicación en orden a los efectos de la declaración de nulidad las SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 , que recogen la jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil , señalando que el mentado precepto:

'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

En consecuencia, teniendo en cuenta que, según el Alto Tribunal, el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que incluso en el supuesto que nos ocupa cabría incluso la apreciación de oficio, en defensa de los consumidores, de la propia nulidad de la cláusula abusiva, según reiterada jurisprudencia del TJUE y de nuestro TS, no puede hablarse de incongruencia.

Esta doctrina no ha sido modificada en modo alguno por la STS de 9 de mayo de 2013 , lo que ocurre es que en el proceso al que puso fin lo que se ejercitaba era una acción colectiva de cesación, no acciones individuales de nulidad. De ahí que la STS de Pleno de la Sala 1ª, de 25 de marzo de 2015 , señala en su FJ quinto que:

Al apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula, sin que tampoco quepa estimar cualquier otra excepción que impida ofrecer respuesta al recurso de casación, según ya se ha adelantado.

Y en el fallo de dicha sentencia establezca como doctrina:

'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

TERCERO.- Se alega también por la parte apelante la caducidad de la acción de restitución de cantidades y, subsidiariamente, la prescripción de la acción de restitución de intereses.

Excepciones que no pueden prosperar por cuanto se trata de cuestiones nuevas que no han sido objeto de alegación y resolución en la instancia, por lo que no pueden ser invocadas como argumento impugnatorio, de forma novedosa, en la segunda instancia, tal y como se desprende del art. 456.1 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta.

CUARTO.- En cuanto a la no imposición de intereses respecto de las cantidades indebidamente cobradas y que deben ser devueltas acudiendo a la existencia de buena o mala fe, también debe rechazarse cuando el Tribunal Supremo ha optado por una aplicación sin distinción ni toma en consideración de tales conceptos, manteniendo una interpretación literal del 1303 CC que exige la devolución con sus frutos o intereses, y que se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC , o el art. 1896 CC relativo al pago indebido en el marco de los cuasi contratos, no de una relación contractual.

Dice la STS de 30 de noviembre de 2016 :

Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

QUINTO.- Como último motivo de recurso sostiene la parte apelante que no se le debieron imponer las costas por su indefensión al modificarse el objeto del proceso, y porque pueden apreciarse al menos unas mínimas dudas respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Ya se ha señalado anteriormente que no se ha producido indefensión ni se ha vulnerado ningún principio procesal en los pronunciamientos de la sentencia de instancia, por lo que, obviamente, ningún reflejo cabe en materia de costas que se rige por el principio del vencimiento objetivo.

El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '[E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que '[ P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '.

Para los supuestos de estimación parcial, el art, 394.2 prevé que 'cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento.

Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de 'estimación íntegra', equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de 'estimación sustancial'.

En el caso que nos ocupa, es de tener en cuenta que se produce la estimación íntegra de la acción ejercitada por la parte demandada, acción individual de nulidad de una cláusula contractual por abusiva (en realidad, por falta de transparencia), que es acogida en sentencia, en la que se declara con efectos desde la celebración misma del contrato.

Ciertamente es verdad que la cuestión sobre la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad no ha sido pacífica hasta la fecha, pero en realidad las dudas se ceñían desde marzo de 2015 en que se dicta una segunda sentencia por nuestro TS que fija jurisprudencia, lo único discutido es si la retroactividad es desde el 9 de mayo de 2013 o desde la celebración del contrato si es de fecha anterior. No es esto lo que discutía la parte demandada, que pretendió unas excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, o de cosa juzgada, que fueron rechazadas, sin alusión alguna a la controversia antes mencionada.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia de 21 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº de Pontevedra en el juicio ordinario nº 228/16, confirmando la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.