Sentencia CIVIL Nº 231/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 602/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SEC. 3a

Apel lació 602/16

Verbal 118/16 del Jutjat de 1a Instància de Gandesa

S E N T È N C I A núm. 231/2017

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 27 de juny de 2017

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per Leticia i Sagrario , representades en aquesta instància pel Procurador/a Sra. Garcia Solsona i defensades pel Lletrat/da Sr. Cantos Viñals, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància de Gandesa de data 1-7-2016 , en procediment Verbal 118/16, sent part actora les recurrents i part demandada Benita .

Antecedentes

PRIMER.- La Sentència d'instància disposa: 'Desestimo la demanda presentada per Leticia i Sagrario contra Benita , absolc la demandada de les peticions d'aquella. Les costes s'imposen a la part actora'.

SEGON.-En data 29-7-2016 es va presentar per Leticia i Sagrario recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància.

TERCER.- Benita en data 22-9-2016 es va oposar al recurs.

QUART.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.-Es va interposar demanda al legant que el mur que limita les finques de les actores i de la demandada (situades al c/ DIRECCION000 , números NUM000 i NUM001 respectivament, de Móra d'Ebre) és propietat exclusivament de les actores, no sent un mur mitger; que sobre tal mur privatiu de les actores la demandada ha aixecat un mur de rajols i, sobre aquest, una tanca de fusta. Es demana que es declari el caràcter privatiu del mur a favor de les actores i es condemni a la demandada a derruir el que ha construït sobre tal mur.

Es va oposar la demandada al legant que el mur és propietat exclusiva d'ella.

La sentència impugnada desestima la demanda.

SEGON.-S'interposa recurs per la part actora demanant, en primer lloc, nul litat perquè el Jutgea quova acordar com a diligència final la pràctica de la prova demanada per la part recurrent consistent en oficiar al Col legi Oficial d'Arquitectes Tècnics perquè remetin còpia del certificat final d'obra de l'habitatge de la demandada.

En primer lloc, no diu la part recurrent què s'ha d'anul lar, si el judici, si la sentència, o què, motiu ja per a desestimar tal petició. En segon lloc, no consta que el Jutgea quoacordés com a diligència final la pràctica de la prova demanada per la recurrent, cosa que seria, a més, insòlita al no haver diligències finals en els procediments verbals, sinó que sembla que el va acordar va ser admetre la prova però condicionant-la a que fos, o no, necessària una vegada practicades les demés proves, cosa aquesta, certament, no menys insòlita. El que sí està clar és que la part aquí recurrent cap objecció va plantejar a la decisió judicial, per la qual cosa res pot ja demanar en aquesta segona instància al respecte.

TERCER.-Al lega seguidament error en la valoració de la prova.

I) Segons reiterat criteri jurisprudencial, la valoració probatòria és facultat dels Tribunals sostreta als litigants, els quals encara que evidentment poden aportar les proves que la Llei autoritza, de cap manera poden tractar d'imposar-la als Jutjadors, ja que no pot substituir-se la valoració que el Jutjador fa de tota la prova legalment practicada per la valoració que de la mateixa fa la part recurrent, al correspondre la valoració de la prova única i exclusivament al Jutjador i no a les parts, valoració que ha de fer de manera lliure però mai arbitrària. Mitjançant el recurs d'apel lació, es transfereix al Tribunal de segona instància oad quemel coneixement ple de la qüestió, però quedant reduïda la seva funció a verificar si la valoració conjunta del material probatori feta pel Jutge de primera instància és il lògica, arbitrària, contrària a les màximes d'experiència o a les normes de la sana crítica, o si, pel contrari, l'apreciació conjunta de la prova és la procedent.

II) Pel que fa a la matèria objecte del plet, i com ja hem dit a la nostra Sentència de 18 de febrer de 2014 , entre altres, l' article 546-8 del Codi Civil de Catalunya (Llibre V), actualment vigent, presumeix que els marges, les ribes i les parets de sustentació entre finques veïnes els sòls de les quals siguin a cotes diferents són propietat dels titulars de la finca superior. Es tracta, però, d'una presumpció legal que admet prova en contrari, a càrrec sempre del que la qüestioni. Per la seva part, l' art. 555-1 del Codi Civil de Catalunya (Llibre V), disposa que '1. És paret mitgera la que s'aixeca en el límit i en el sòl de dues o més finques amb la finalitat de servir d'element sustentador de les edificacions que s'hi construeixin o de servir de tanca o separació. 3. L'existència d'una paret mitgera o d'un sòl mitger comporta una situació de comunitat entre els propietaris de les dues finques confrontants que es regula per pacte i, supletòriament, per les normes d'aquest capítol'. I l'art. 555-8 disposa que '3. La paret de tanca entre dues finques es presumeix sempre mitgera, llevat que hi hagi signes externs que evidenciïn que solament s'ha construït sobre un dels solars.'

III) En el present cas, la finca de la demandada està a més alçada que la finca de les actores. Així resulta tant de la pericial feta per l'arquitecte Sra. Adoracion , que conclou que el mur és contenidor de terres de la finca superior -la de la demandada-, com de la sol licitud que va fer Sagrario a l'Ajuntament en data 3-6-2015 (doc. 1 de la contestació), on diu que no està d'acord amb la llicència d'obres concedida a la demandada 'per ampliar la terrassa (porxo) i aixecar tanca lateral mitjanera amb la nostra propietat contigua(perquè)no s'ha tingut en compte les diferències de nivell entre les dos finques. Que aquesta diferència d'alçada...'.Per tant, a més de la presumpció de mitgeria de l'art. 555-8.3 CCC, té la demandada al seu favor la presumpció de que el mur separador entre les dues finques, però clarament de sustentació de la finca situada a més alçada -la de la demandada-, és seuexart. 546-8 CCC, corresponent llavors a la part demandant, que al lega també que és seu, la càrrega de provar-ho. Prova aquesta que ha d'acreditar que el mur el va construir l'actora en sòl privatiu seu.

La prova aportada per la part demandant -aquí recurrent- és insuficient per a destruir la presumpció legal. Aporta la pericial feta per l'arquitecte tècnic Sr. Erasmo , que conclou que la tanca està construïda dins el solar de les actores, ja que la finca de les actores té al Cadastre una superfície de 618 m2 i la superfície real de la mateixa és pràcticament aquesta, al ser de 617,95 m2. La part demandada ha aportat prova pericial contradictòria de l'anterior, feta per l'arquitecte Sra. Adoracion , que conclou que la pericial de l'actora té un error en la medició de la superfície de la seva finca (que no seria de 617,95 m2 sinó de 616,84 m2), i que la tanca està construïda dins el solar de la demandada, ja que aquesta finca té al Cadastre 274 m2, a les escriptures 282,50 m2 i realment té 274,5 m2 si es considera el mur com a mitger i 276,65 m2 si es considera el mur propietat exclusiva de la demandada. Per tant, tenim proves pericials contradictòries que no permeten determinar sobre quina finca està construït el mur separador.

Les contradiccions entre les dues pericials van més enllà, ja que ambdues pericials conclouen que el mur es va fer quan es va construir la casa respectiva, i està fet de la mateixa manera que les respectives cases i resta de murs. Contradiccions aquestes que fan inútil intentar resoldre l'assumpte esbrinant quina casa es va construir abans, a més de que la prova aportada no és en absolut clarificadora al respecte. Efectivament, ni de les fotografies antigues, de qualitat molt limitada, es pot concloure res, ni de les escriptures i demés documents aportats es pot determinar on es va construir el mur separador, si sobre la finca de les actores o sobre la finca de la demandada.

En definitiva, no han aportat les demandants prova suficient i clarificadora per acreditar la seva pretensió de que el mur està construït dins la seva finca i, per tant, sigui privatiu de l'actora.

IV) No deixa tampoc de ser significatiu, i més dubtes encara genera sobre la naturalesa del mur, que l'actora Sagrario , en la sol licitud que va fer a l'Ajuntament en data 3-6-2015 (doc. 1 de la contestació), qualifiqui el mur de mitger per dues vegades, parlant de 'tanca lateral mitjanera amb la nostra propietat contigua',i de que efectuada per la demandada l'obra d'ampliar la terrassa'quedarà anul lada totalment la distància reglamentària obligatòria entre l'obra i la paret mitjanera'.

Es desestima, en conseqüència, el recurs.

QUART.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC , al desestimar el recurs, s'imposen les costes del mateix a la part recurrent.

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per Leticia i Sagrario contra Sentència del Jutjat de 1a Instància de Gandesa de data 1- 7-2016, en procediment Verbal 118/16. S'imposen les costes del mateix a la part recurrent. S'acorda la pèrdua del dipòsit per apel lar.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.