Sentencia CIVIL Nº 231/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 143/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00231/2017
Rollo Núm. .................................143/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm................. 5 de Toledo.-
F. G. Custodia Ali. Hijos Núm... 353/2014.-
SENTENCIA NÚM. 231
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 143 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de familia, guardia, custodia, alimentos
de hijos menores núm. 353/14, en el que han actuado, como apelante Leopoldo , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez de Salazar García-Galiano y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez
Arias; y como apelado, Belen , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabanas Basaran y
defendida por el Letrado Sr. Monje Brasero; y con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 2 de diciembre de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Se establecen las siguientes medidas definitivas entre Belen y Leopoldo , en relación a sus hijas menores: Se atribuye a la madre Belen la guarda y custodia de las hijas menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se atribuye a la madre y a las menores el domicilio familiar, correspondiendo a esta el pago de los gastos ordinarios derivados del consumo de los servicios con que cuenta el inmueble, luz, basura, agua, ...

correspondiendo por mitad a ambos aquellos que graven la propiedad, como es el IBI.

3.- Se atribuye a favor del padre Leopoldo un régimen de visitas y estancias en relación a sus hijas menores: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas.

Al fin de semana se añade un día entre semana, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Los puentes escolares, acrecen al fin de semana, y por tanto las menores los pasaran con aquel a quien le correspondía este.

Los festivos que caigan entre semana se repartirán entre los progenitores de forma alternativa.

- Mitad de vacaciones escolares: a) Las vacaciones de Navidad se disfrutan por mitad en dos periodos, siendo el primero desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas y el segundo desde este día hasta el primer día lectivo.

b) Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por mitad, dividiéndose por tanto en dos periodos iguales c) Las vacaciones de verano serán disfrutadas por mitad, disfrutándose de forma alternativa los meses de julio y agosto, así como también de forma alternativa, el periodo comprendido entre el último día del curso escolar hasta el 1 de julio, y desde el 31 de agosto hasta la reanudación del curso escolar.

En todos los casos de distribución del periodo de disfrute de las vacaciones, a falta de acuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

El lugar de entrega y recogida será pues el domicilio materno.

4.- Se establece una pensión de alimentos para las hijas menores a cargo del padre Leopoldo de 175 mensuales, que serán actualizados anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC o el índice que haga sus veces, y que habrá de ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los días 1 y 5 de cada mes.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Leopoldo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recure en apelación la sentencia que en fecha dos de diciembre de dos mil quince dictó el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Toledo por la que se fijaban las medidas que en relación con el hijo habido de la relación que mantuvieron Belen y Leopoldo .

El demandado cuestiona la sentencia de instancia en tres puntos, el haber fijado la contribución a los gastos comunes por mitad, sin tener en cuenta que por parte de la madre se tiene un mayor poder económico por ser muy superiores sus ingresos, el haber establecido que en todo caso el menor sea recogido y entregado en su domicilio y por haber fijado el día treinta y uno de diciembre y no el treinta la fecha en la que se ha de proceder a la entrega para el cumplimiento del periodo de vacaciones de Navidad.

No se dice si tales peticiones las fundamenta en haber errado la juez a quo en la valoración de la prueba o bien en haber equivocado cual es el derecho aplicable, algo que tiene su importancia puesto que al ser el recurso de apelación solo una forma de revisión esta Sala se ha de atender a la vía escogida para la impugnación de la sentencia so pena de incurrir. Esa falta de concreción dificulta el dar una respuesta adecuada porque no es lo mismo que se parta de la base de que un hecho haya de estar o no probado que hacerlo porque se ha aplicado mal la normativa que a los que resulten acreditados corresponde.-

SEGUNDO: Todo procedimiento judicial ha de ser resuelto de acuerdo con lo pedido, para no dar más ni cosa distinta de lo que se solicita, y lo acreditado, art. 218 de la L.E.C . y ello es lo que la juez a quo ha hecho en relación con la primera de las de las causas de recurso invocadas, ha resuelto según lo que pidieron las partes en su escrito de demanda y en el de contestación.

Examinando el procedimiento vemos que en su demanda la apelada solicitaba que los gastos comunes corrieran a cargo de ambos progenitores por mitad. Por su parte el demandado, hoy recurrente, nada dijo sobre cómo distribuir el coste de tales gastos; no se realizó petición alguna ni tampoco se argumentó el por qué no debía hacerse el reparto según la petición de la parte actora.

Esa falta de petición supone que la juez a quo no tenía otra opción que conceder lo pedido porque de otro modo, si hubiera establecido unas proporciones distintas en favor del padre su sentencia sería incongruente al estar dando lo que no se le ha pedido.

Quiere ello decir que en este punto en realidad la sentencia de instancia no supone gravamen alguno al apelante que ahora le permita interponer este recurso porque al no pedir nada en su contestación a la demanda lo decidido por la juez a quo no le perjudica pues hace una distribución equitativa, según lo pedido.

Pero es más, si examinamos la sentencia vemos que en su fundamentación para nada se mencionan los gastos extraordinarios. Ello solo tiene dos posible explicaciones, o bien no fue objeto de discusión, lo que parece más factible a tenor de la falta de proposición por el demandado de un sistema distinto, por lo que ahora no podría traerse la cuestión a esta alzada por no haber sido objeto de primera instancia, o bien la juzgadora de instancia no argumentó acerca de las razones por las que realiza la distribución en la forma que fija la sentencia, en cuyo en cuyo caso lo que procedía era la petición de nulidad parcial de la sentencia para que se razonara sobre algo que fue objeto de debate en tanto en cuanto la falta de motivación es un vicio de forma que afecta a un derecho fundamental, cuya reparación solo puede hacerse por la vía de declarar su nulidad para subsanar el vicio en el que ha incidido.

El motivo se desestima.-

TERCERO: En segundo lugar se cuestiona la forma en que se ha establecido el cumplimiento de las entrega del menor, que la juez a quo establece sea su domicilio y el recurrente pretende que la reintegración se produzca por recogida siendo la madre la que lo recoge.

Sobre este punto la juez de instancia señala que en cuanto a los gastos que para el padre supone la recogida y devolución de las menores, habida cuenta la distancia entre su domicilio y el de estas, no son excesivos para entender que ello le reporta un perjuicio relevante que justifique que se realice tal y como lo solicita el demandado.

En su sentencia 289/2014 de 26 de mayo el Tribunal Supremo ha establecido, en esta materia, un criterio general y otro subsidiario, así tras exponer cuales son los parámetros que se han de tener en cuenta y siendo el primero que no se dificulte o entorpezca la comunicación entre los padres y los hijos afirma 'Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores pudiéndose citar la sentencia 301/2017 de 16 de mayo en la que comenzando por la que se acaba de citar procedía a examinar otras posteriores a la 289/2014 y anteriores a la que se dictaba y recogían supuestos en los que se había pronunciado bien por fijar un régimen en concreto recoge 'La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, casa la de la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado que, valorando las circunstancias concurrentes en un caso en el que, por ser conforme al interés del menor, se autoriza que la madre custodia se traslade a Brasil (la madre vuelve a su país, donde tiene a toda su familia directa, el padre carece de un entorno familiar insuficiente para cuidar al hijo si encontrara trabajo) y se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos («protegiendo las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos»).

iii) La sentencia 685/2014, de 19 de diciembre , confirma la sentencia que, valorando el interés del menor y, atendiendo a la modificación sustancial de las circunstancias (cambio de trabajo y menores ingresos del padre y la edad del menor, que inicialmente desaconsejaban el traslado en transporte público -la madre carecía de medio propio de transporte-, sin adaptación para niños de corta edad), modifica la situación inicial (en la que el padre asumía los gastos de traslado para recoger al menor y retornarlo) y, haciendo pivotar sobre los dos progenitores los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, acuerda que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre) y lo retornaría a Bilbao.

iv) La sentencia 748/2014, de 11 de diciembre , al entender que pondera el interés del menor con arreglo al principio de proporcionalidad, confirma la sentencia que, tras valorar el interés de la menor y referir expresamente que es beneficioso para ella, autoriza el cambio de residencia de la madre custodia que se traslada al lugar de trabajo de su actual marido (de Barakaldo a Casteldefells) y le atribuye a ella los gastos de los desplazamientos de la menor para ver al padre (extremo que no fue impugnado).

v) La sentencia 529/2015, de 23 de septiembre , casa la sentencia que atribuía a la madre custodia todos los gastos de traslado del menor para visitar a su padre; en el caso, tras apreciar error notorio en la valoración de la prueba (sobre si el traslado de la madre, militar de profesión, de Tenerife a Melilla, fue voluntario o forzoso) e incongruencia (el padre no solicitó la custodia ni la totalidad de las vacaciones de semana santa), la sala asume la instancia y declara que, con arreglo a los principios de interés del menor y reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano; tiene en cuenta para ello la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo, lo que redundaría en su perjuicio, en cuanto obstaculiza la relación padre e hijo.

vi) La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , casa la sentencia recurrida que, sin ponderar el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, opta por atribuir al padre la recogida y retorno de la menor.

Asumiendo la instancia, la sala declara que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre). Atiende para ello a los ingresos y posibilidad de acceso al trabajo de ambos.

vii) La sentencia 565/2016, de 27 de septiembre , confirma la sentencia que, a la vista de las circunstancias del caso (la residencia de la madre y del menor, de cuatro años, siempre ha sido Madrid; el padre se trasladaba allí desde Granada antes de la ruptura afectiva de la pareja y tiene una capacidad económica superior; la pensión que se fija es moderada en atención a sus ingresos y gastos, incluidos los de desplazamientos para el derecho de visita) valora que el interés del menor es que este permanezca con la madre y sea el padre el que se desplace para ejercitar el derecho de visita.

viii) El auto de 3 de junio de 2015 no admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza, en interés del menor, el traslado al extranjero del padre custodio (a Argentina, donde tiene su familia directa, una oferta de trabajo y un piso de residencia, frente a la situación de la madre, que tiene una hija de otra relación que se encuentra en una familia de acogida y cuya familia está en otra localidad) pero al mismo tiempo establece un amplio régimen de visitas a favor de la madre, y asigna al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre, dadas las dificultades económicas de ella.

Siendo diferentes las soluciones finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del menor y del reparto equitativo de las cargas. En el recurso de casación solo puede examinarse si la sentencia recurrida ha motivado suficientemente, a la vista de los hechos que considera probados, el interés del menor. El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia en la determinación del régimen de visitas.' Ello supone que la juez a quo debió explicar de un modo más amplio las razones por las que estimaba que en este caso debía apartarse no solo del criterio general sino también del subsidiario y establecer que fuese en todo caso el padre asumiera todos los costes, y no solo económicos, de los desplazamientos para la recogida y reintegración de las menores. Si no lo hace sin duda es porque no los hay, no hay motivos para dispensar a la madre de contribuir también al esfuerzo que implica la entrega y recogida de las hijas.

En este punto el recurso ha de ser estimado para fijar que el padre recogerá a las niñas en el domicilio de la madre al inicio de cada uno de los periodos en los que haya de tenerlas consigo para el cumplimiento del régimen de visitas, y la madre las recogerá en el domicilio del padre a la finalización.

Es necesario fijar cual sería el coste de contribución de cada uno de los padres a los gastos de desplazamiento por si llegase un momento en el que no pudiera cumplirse con el criterio. Como hemos visto, el Tribunal Supremo contempla esta segunda posibilidad solo en el caso de que no sea factible el establecer el sistema primero, lo que en este caso no sucede porque no se advierte dificultad alguna de la madre para recoger a las niñas cuando concluya el periodo de estancia con el padre.

En este caso la contribución sería por mitad. No se justifica el sobrecoste que se pide. Aceptarlo supone que no se contribuye igual al esfuerzo al que se ha hecho mención sino que soportaría un mayor gravamen quien ha de abonar una suma que excede de la mitad de los gatos.-

CUARTO: Queda en último término resolver sobre el día de entrega de las niñas para el cumplimiento de la mitad del periodo vacacional de Navidad.

Se afirma que existe un acuerdo entre los padres para que esa entrega se produzca el día treinta sin embargo la parte contraria lo niega por lo que es claro que no existe esa vinculación que pretende reflejar en el recurso.

Ahora bien, sí que son atendibles las razones por las que realiza tal petición. Si se procede a la entrega el día treinta y uno de diciembre y alguno de los padres desea realizar un desplazamiento para pasar el fin de año con una parte de la familia que reside en otra localidad, e incluso otra Comunidad Autónoma, ese desplazamiento puede ser más gravoso para las niñas porque existe la acumulación de desplazamientos en tales fechas lo que supone bien más tráfico, bien más incomodidad en los desplazamientos en transporte público.

Además se reduce el tiempo en que fechas tan señaladas las niñas van a poder tener contacto con familiares a los que de forma habitual no ven. Y es por ello por lo que se estima que el interés de las niñas justifica que sea el día treinta y no el treinta y uno cuando se produzca la entrega de las menores y que sea el último día no lectivo aquel en que deban ser reintegradas.-

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Leopoldo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 2 de diciembre de 2015 , en el procedimiento núm. 353/14, de que dimana este rollo, y en su lugar se establece: 1º) El padre recogerá a las niñas al inicio de cada uno de los periodos en los que tenga derecho a tenerlas consigo y será la madre la que las recogerá en el domicilio del padre.

2º). La mitad del periodo vacacional de navidad comenzará el primer día no lectivo y terminara a las dieciocho horas del día treinta de diciembre. El segundo comenzará a las dieciocho horas del día treinta de diciembre y finalizara el último día no lectivo Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en au diencia pública. Doy fe.-