Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 992/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000992/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000583/2017
SENTENCIA Nº 231/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a once de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 583/2017 del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
D. Edemiro , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por
la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts y defendido por la Letrada Dª Mónica Paredes Pardo , y como parte
apelada Caixabank, S.A. (La Caixa), representada por el Procurador Sr. Lorenzo C. Ruiz Martínez y defendida
por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 7 de Julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Sánchez Orts, en nombre y representación de D. Edemiro , contra Caixabank S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez, debo declarar y declaro la nulidad del pacto sexto de las cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 27 de febrero de 2008 en la que se establece un interés del demora del 20,5%, excluyendo ésta del contrato, subsistendo el resto del contrato.

No procede hacer expresa condena en las costas causadas en este procedimiento .'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts, en nombre y representación de D. Edemiro , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Caixabank, S.A., emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 992/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

Se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento relativo a las costas procesales, considerando que deben ser impuestas a la entidad bancaria demandada pues continuó aplicando la cláusula litigiosa, relativa a los intereses de demora, desatendiendo el requerimiento efectuado por el cliente por medio de correo electrónico de fecha 8 de noviembre de 2016, lo que motivó la presentación de la demanda iniciadora de esta 'litis' en marzo de 2017.

La parte demandada rechaza tales argumentos alegando la falta de acreditación del requerimiento fehaciente y justificado de pago, al no haberse dirigido al órgano administrativo competente (el servicio de Atención al Cliente), sin que el correo electrónico remitido a una empleada de la oficina sea suficiente a tales efectos.

Segundo.- Allanamiento a la demanda . Costas procesales . Mala fe de la parte demandada .

El pronunciamiento impugnado, relativo a la imposición de costas procesales, se razona en el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero de la sentencia en los términos siguientes: 'En el supuesto de autos no procede hacer expresa condena en las costas causadas en el procedimiento, y ello porque la demandada se ha allanado a la demanda antes de contestarla y no queda probado que con anterioridad a la interposición de la demanda se hubiera realizado requerimiento fehaciente a la demandada para que procediera a la eliminación de la cláusula de interés moratorio, dado que la documentación aportada acredita la existencia de comunicaciones del demandante con un empleado de la entidad bancaria, pero ninguno de ellos supone un requerimiento fehaciente a ésta para la eliminación de la cláusula objeto de la demanda'.

A tales efectos, el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación'.

Acerca del concepto de mala fe expone la sentencia de esta Sección nº 114/18, de 5 de marzo , que 'es conducta extraprocesal que hace inevitable el pleito, puede exteriorizarse con diversas conductas, de las cuales la norma recoge las más evidentes, aquellas en las que ha precedido requerimiento previo o se ha intentado evitar el pleito y que desatendidas obligan al actor a demandar, con el gasto que conlleva, para seguidamente allanarse'.

Y la sentencia nº 17/2004, de 19 de enero, de la Sección 7ª de esta AP. Alicante, analiza en profundidad el citado art. 395 Ley de Enjuiciamiento Civil , expresando que 'cuando habla de 'requerimiento fehaciente', en general, hay que entender dicha expresión en sentido coloquial del término para evitar futuros problemas, no en sentido de que sea necesario un instrumento público propiamente dicho. Por lo tanto, bastará pues cualquier procedimiento que permita probar que en su día el acreedor puso en conocimiento del deudor su voluntad de ejercitar el derecho de crédito; lo que implica que el acreedor podrá utilizar para acreditar la reclamación fehaciente de la deuda cualquier mecanismo que tenga la suficiente fuerza probatoria , como puede ser un burofax, sin necesidad de acudir a la intervención notarial propiamente dicha. Por otra parte, no ha de olvidarse que el citado art. 395 LEC ni siquiera exige, para poder apreciar la concurrencia de mala fe que justifique una condena en costas, la necesaria existencia de un requerimiento fehaciente, bastando que se razonen los motivos que, a juicio del Tribunal, denotan la existencia de la citada mala fe'.

Y a continuación cita diversas resoluciones judiciales sobre la materia, como las siguientes: - La SAP. Córdoba de 28 de enero de 2003 , según la cual: 'La novedad de la nueva LEC estriba en la concreción de dos casos en que siempre se debe considerar que existe mala fe: cuando haya habido requerimiento fehaciente y justificado de pago anterior a la demanda y cuando se haya presentado contra el demandado previa demanda de conciliación . Ahora bien, como señala la SAP. Albacete de 11 de marzo de 2002 , el que en estos casos el Tribunal está legalmente obligado a declarar la mala fe y, en consecuencia, a imponer las costas al demandado, no significa que no puedan darse otros casos similares en los que también puede el Tribunal considerar que existe mala fe : por ejemplo, requerimientos previos acreditados que no sean de pago, sino de cumplimiento de una obligación (de hacer, de no hacer, de entregar una cosa) o incluso requerimientos de pago aunque no consten en documentos fehacientes. Por lo tanto, no hay que entender que, con el párrafo segundo del apartado 1º del precepto, el legislador ha querido limitar a dos los casos de mala fe del demandado, sino recoger aquellos que, en todo caso, deben originar una declaración de mala fe. Pero caben cualesquiera otros, siempre que se acredite el comportamiento revelador de la existencia de mala fe' .

- Las sentencias de 7 de octubre de 1996 y 5 de junio de 1997 de la Sección 2ª AP. Alicante citaban las de Castellón de 13 de junio de 1992, que 'señala que la ratio legis del art. 523.3 no es otra que las costas sean satisfechas por aquel litigante que con su conducta reacia al cumplimiento de su obligación y por su recalcitrante actitud de impago, da lugar a que el acreedor se vea obligado a sostener un proceso en efectividad de sus legítimos intereses económicos y en satisfacción de sus desconocidos derechos, con las molestias y gastos inherentes al planteamiento de todo litigio'.

- La SAP. Pontevedra de 16 de noviembre de 1992 , que indica que 'el párrafo 3, art. 523 LEC no debe ser aplicado, en todo caso, como un principio exonerativo del pago de costas al demandado que se allane a la demanda, sino que en función del caso concreto deberá valorarse si existe o no mala fe (...) debe interpretarse con arreglo a la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación objeto de la misma por no haber recibido reclamación extrajudicial alguna o por cualquier otro motivo legítimo; y, en segundo lugar, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado la continuación de un gravoso procedimiento, tanto para la parte adversa como para la propia administración de Justicia, pero no cuando su actuación extraprocesal ha ocasionado precisamente el comienzo del juicio , y que le sea objetivamente imputable por haber actuado con dolo, culpa grave o incluso mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación , y, en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito o derecho del actor en el que se observe un plus de reprochabilidad en el ámbito de que se trate, y, dependiendo, pues, de cada caso concreto'.

- La SAP. Jaén de 22 de febrero de 1994 , que precisa que es necesario 'un examen de la actitud que ambas partes hayan seguido en la tramitación del proceso, y también la conducta preprocesal que mantuvieron, con el fin de determinar si el allanado estuvo siempre dispuesto a cumplir su obligación y el planteamiento de la reclamación judicial obedece a una actitud precipitada y gratuita del actor, o por el contrario se vio obligado a acudir a los Tribunales para satisfacer su derecho ante la negativa infundada y rebelde a hacer un pago, previamente exigido '.

- La SAP. Castellón de 15 de mayo de 1996 , que aprecia mala fe 'cuando existe un incumplimiento voluntario que fuerza al acreedor a acudir a la vía judicial como único medio para lograr el reconocimiento y efectividad de su derecho '.

- La SAP. Palma de Mallorca de 1 de octubre de 1996 , que en relación a la mala fe destaca que no va referida exclusivamente al comportamiento del demandado en el proceso, sino que debe valorarse también en función de su conducta extraprocesal y que el requisito de ausencia de mala fe, en todo caso, debe ser cuidadosamente interpretado para no provocar en el actor asistido plenamente de razón una disminución económica de su legítima pretensión al tener que abonar parte de las costas ante la conducta reticente del demandado'.

Tercero.- Valoración de la reclamación extrajudicial realizada .

Aplicando esta doctrina al presente supuesto, la documentación presentada con la demanda (números 2 a 4) justifica que D. Edemiro ha venido manteniendo comunicaciones por medio de correo electrónico con la empleada de 'Caixabank', Dª. Valle . En concreto, el día 27 de octubre de 2015 la Sra. Valle le envía información de la cuenta negocio; el 9 de marzo de 2016 el Sr. Edemiro le informa de un cargo por tarjeta de crédito de 26 €, contestándole la Sra. Valle el 10 de marzo de 2016; el día 8 de noviembre de 2016 el Sr.

Edemiro le comunica que se ha percatado al leer la escritura de que había una cláusula que consideraba nula por abusiva, en particular la relativa al tipo de mora tasado en 20'50%, por lo que le pide que solicite a quien proceda que la excluya del documento obligacional. Esta cláusula es precisamente la que constituye el objeto de este procedimiento; y el día 24 de noviembre de 2016 el Sr. Edemiro pide a la Sra. Valle que le gestione la cancelación de las tarjetas de crédito, contestándole el mismo día que ya estaban canceladas, dándole las gracias el Sr. Edemiro en un nuevo correo, respondido por la Sra. Valle el día 25 de noviembre de 2016.

En definitiva, ha quedado acreditado que el correo electrónico era un medio de comunicación aceptado entre las partes ahora litigantes para gestionar diversas cuestiones surgidas en sus relaciones jurídicas, por lo que la negativa de la entidad bancaria a aceptarlo en el asunto objeto del procedimiento supone una vulneración de la doctrina que prohíbe actuar válidamente en contra de los actos propios.

En realidad, esta entidad ni siquiera opuso este argumento en la contestación a la demanda, en la que únicamente alegó que el actor había presentado la demanda antes de efectuar cualquier reclamación extrajudicial previa, sustentando esta alegación en que la fecha del correo es 8 de noviembre de 2016 y la de presentación de la demanda, 19 de marzo de 2015. Y como razonamiento subsidiario invocaba la existencia de dudas de derecho pues al tiempo de interposición de la demanda existía jurisprudencia contradictoria sintetizada en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS. de 3 de junio de 2016, en la cuestión prejudicial C96/16 y en la planteada por ATS. de 28 de febrero de 2017 .

Sin embargo, ambos argumentos deben ser rechazados.

El primero, porque la demanda no fue presentada en la fecha expresada, sino el día 14 de marzo de 2017, esto es, con posterioridad al correo electrónico de 8 de noviembre de 2016, cuya recepción es aceptada por la propia parte demandada.

Y el segundo, porque esta misma cuestión ha sido desestimada por el Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 (nº recurso: 2425/2015 ), en un supuesto en que se planteó la no imposición de costas procesales cuando la desestimación de la pretensión de la entidad bancaria venía determinada por un cambio de doctrina jurisprudencial (sobre la aplicación retroactiva de la STS. de 9 de mayo de 2013 en relación con la declaración de nulidad de una cláusula suelo), declara: ' Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ,Olimpiclub).

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado . Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio (...) '.

En el mismo sentido, el Auto del Pleno de la Sala Primera de 14 de septiembre de 2017 (Rec. 2685/2014 ) y el ATS. de 8 de noviembre de 2017 .

Por último, sólo cabe recordar las sentencias de esta Sección 9ª nº 289/17, de 28 de junio , y 462/2017, de 28 de noviembre , en las que se impusieron las costas procesales a entidades bancarias allanadas a las demandas en supuestos en que habían sido requeridas de pago mediante burofax con carácter previo a la interposición de las interpelaciones judiciales.

Por todo ello, procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación del pronunciamiento de la sentencia impugnada relativo a las costas procesales.

Tercero.- Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Edemiro , representado por la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts, contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017 recaída en los autos de juicio ordinario nº 583/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento relativo a las costas procesales, acordando en su lugar que procede condenar a la entidad demandada al abono de las costas procesales de primera instancia, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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