Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 282/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00231/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000282/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a siete de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio Contencioso nº 372/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, Rollo
de Apelación nº 282/18 , entre partes, como apelante y demandado DON Salvador , representado por
la Procuradora Doña Mª Cristina Fernández-Sanz Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Celso Antuña
Suárez, y como apelada y demandante DOÑA Salome , representada por el Procurador Don Fernando
López González y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Pineda García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales, Dª Nuria Álvarez Rueda, en nombre y representación de Dª Salome , decretándose el divorcio y disolución del matrimonio celebrado entre la misma y D. Salvador el 17 de mayo de 2.008.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Salvador , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Salome se promovió demanda de disolución del matrimonio por causa de divorcio frente a su esposo Don Salvador , en la que solicita se dicte sentencia en la que se acuerde la disolución del matrimonio por divorcio, así como la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, cesando cualesquiera poderes que los cónyuges hubieran podido haber otorgado el uno a favor del otro. Asimismo, en la fundamentación jurídica se solicita: 'En cuanto a la pensión compensatoria no procede pronunciamiento alguno al respecto ya que mi representada trabaja y no quiere pensión alguna' .

Dado traslado de la demanda al demandado, por éste se solicita se dicte sentencia por la que se resuelva declarar la disolución por divorcio del matrimonio, así como la del régimen económico matrimonial y fije pensión compensatoria a cargo de la Sra. Salome y a favor del Sr. Salvador en cuantía de 400 € mensuales, revisable anualmente en función del incremento del índice de precios al consumo. Y en los fundamentos legales se hace referencia a la existencia del desequilibrio, así como al hecho de que Sr. Salvador se ha dedicado en unos períodos de tiempo a la familia y al cuidado del hogar, solicitando seguidamente los 400 € mensuales a los que se hizo referencia a cargo de la actora y a favor del demandado, no formulando reconvención.

Mediante Decreto de enero de 2.018 se tuvo por formulado la contestación a la demanda, reuniendo la misma todos los requisitos exigidos para su admisión, señalándose para la celebración de la vista del 6 de febrero de 2.018, acto en el que el actor insistió en el tema de la pensión compensatoria, oponiéndose la parte actora pues no se había formulado una reconvención expresa. El Juzgador 'a quo' resolvió en ese mismo acto teniendo por no formulada reconvención y recordando que la petición de pensión compensatoria no es un tema de orden público y se rige por el principio dispositivo, de forma que de conformidad con el artículo 770 nº 2 de la LEC : 'C uando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas y no hubieren sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio' debe formularse reconvención. Frente a esta resolución del Juzgador 'a quo' no se formuló recurso alguno.

Seguidamente se dicta sentencia que declara la disolución del matrimonio por divorcio, frente a esta resolución interpuso el demandado recurso de apelación en el que se reitera la petición de pensión compensatoria en la cantidad referida de 400 € mensuales a cargo de la demandante. Se sostiene que la cuestión que se plantea es idéntica a la que dio lugar a la sentencia en interés de ley de la Sala de lo Civil en Pleno del TS de 10 de septiembre de 2.012.



SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones realizadas por la parte apelante, debe señalarse que el Juzgador 'a quo', como ya se expuso en líneas precedentes, no tuvo por formulada reconvención, extremo que no fue recurrido, no concurriendo tampoco la identidad del supuestos entre el de autos y el contemplado en la sentencia del TS citada, pues en la misma se señala: 'Una persona formuló demanda de divorcio contencioso contra su esposa. En la demanda accedió a que se atribuyera a la demandada el uso de la vivienda familiar (por ser titular del interés más necesitado de protección, dada la mayoría de edad e independencia económica de los dos hijos del matrimonio) hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o por tiempo máximo de dos años; y, al mismo tiempo, expresó su oposición al reconocimiento de pensión compensatoria a favor de aquélla, con fundamento en que la edad de la esposa le otorgaba amplias posibilidades de acceso al mercado laboral. Asimismo, el demandante propuso prueba -que fue practicada- dirigida a constatar las circunstancias laborales y económicas de la demandada mediante la que pretendía justificar la denegación de la pensión compensatoria.

2. La esposa contestó a la demanda. Sin formular reconvención, se defendió en el escrito de contestación a la demanda frente a la alegación efectuada por el marido sobre la improcedencia de la pensión compensatoria. Adujo la procedencia de ésta por concurrir una situación objetiva de desequilibrio y la imposibilidad de superarlo (en atención a su exclusiva dedicación a la familia, falta de formación y experiencia laborales y, por su edad, gran dificultad para acceder a un empleo). Terminó solicitando en el suplico de la contestación a la demanda una cantidad concreta en concepto de pensión compensatoria.

3. El juzgado declaró el divorcio, pero denegó la pensión compensatoria por no haberse formulado reconvención expresa.

4. La esposa recurrió en apelación, con fundamento, en lo que aquí interesa, en que no es necesario formular reconvención expresa cuando, como acontece, la cuestión acerca de la procedencia de la pensión compensatoria constaba ya introducida en el debate por el demandante, al razonar de forma exhaustiva sobre su improcedencia y proponer prueba dirigida a constatar las circunstancias laborales y económicas de la demandada para su denegación.

5. La Audiencia Provincial rechazó el recurso y confirmó íntegramente la sentencia apelada. Sus razonamientos principales, fueron, en síntesis: a) que la esposa se limitó a contestar en tiempo y forma, pero no formuló reconvención expresa en petición de pensión compensatoria; b) que aunque en los procesos matrimoniales se dan elementos no dispositivos, de derecho necesario o ius cogens, no es el caso de la pensión compensatoria, que no cabe otorgar de oficio para no incurrir en incongruencia.

6. Contra esta última sentencia formula la esposa, parte demandada y apelante, sendos recursos de casación yextraordinario por infracción procesal, el primero, al amparo del artículo 477.2.3º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), por interés casacional fundado en la existencia de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales; y el segundo por supuesta incongruencia de la sentencia determinante de indefensión.

El motivo se funda, en síntesis, en que la decisión de la AP fue incongruente -determinante de indefensión- por razonar sobre la improcedencia de la pensión compensatoria desde la óptica de la necesidad de reconvención expresa y de la imposibilidad de suplir de oficio la falta de petición de la parte demandada, sin resolver la verdadera cuestión controvertida en apelación, a su juicio atinente a falta de necesidad de dicha reconvención cuando el tema de la pensión fue introducido en el debate por el demandante al razonar en su demanda sobre su improcedencia y proponer prueba al respecto.

El motivo debe ser estimado con las consecuencias que se dirán.'.

Se añade: 'Congruencia y reconvención en los procesos matrimoniales E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificada la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 (RTC 1984, 120)), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de la parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico- procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no sólo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquél en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.

F) En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso, puesto que, más allá de que la sentencia recurrida expusiera las razones que entendía que justificaban su decisión, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que ésta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.

En esta tesitura, en aras de la doctrina que se ha formulado, no deben aceptarse los argumentos empleados por ambos órganos judiciales para eludir pronunciarse sobre la pensión compensatoria, referentes a la necesidad de reconvención expresa y a la imposibilidad de suplir de oficio la inactividad de las partes. Nos encontramos ante un supuesto en que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, la controversia que mantenían los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión.'.

El presente caso, como ya se expuso en líneas precedente, la actora adujo en la demanda el tema de la no concesión de la pensión compensatoria a su favor, estimando que no procedía, supuesto distinto al contemplado, como ya se dijo, en la sentencia del Alto Tribunal, debiendo tener en cuenta además que al no haber admitido el Juzgador 'a quo' la existencia de la reconvención, tampoco la prueba podía recaer sobre tal extremo y aunque la parte recurrente manifiesta que de la documental obrante se deduce su situación económica, es lo cierto que la parte actora no pudo proponer prueba sobre la cuestión de la pensión compensatoria a favor del demandado

TERCERO.- Dada la naturaleza del tema debatido no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con la 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Salvador contra el sentencia dictada en fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.