Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 63/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0802242120168012282
Recurso de apelación 63/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 26/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rebeca , Teodulfo
Procurador/a: Monica Banque Bover, Leopoldo Rodes Menendez
Abogado/a: ÀFRICA CASAS PRADOS, Ramon Fernandez Cabra
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 231/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 21 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de enero de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 26/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Monica Banque Bover, en nombre y representación de Rebeca y por el Procurador Leopoldo Rodes Menendez, en nombre y representación de Teodulfo contra Sentencia de 17/06/2016 .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DISPOSO: ESTIMO PARCIALMENT la demanda interposada per la representació processal de la Sra.

Rebeca , amb les següents mesures: Acordo el divorci entre Sra. Rebeca i el Sr. Teodulfo i la revocació dels consentiments i poders que qualsevol dels convivents hagi atorgat a favor de l'altre.

Atribuir la pàtria potestat dels menors Laureano , Millán , Romulo i Virgilio als seus progenitors.

Qualsevol aspecte de desacord es podrá acudir al Jutge perquè decideixi. Pel que fa a la sortida dels menors del territori espanyol la mare, en cas de desacord per part del progenitor, necessitarà l'autorització judicial corresponent.

Atribuir la guarda dels menors a la Sra. Rebeca . Pel que fa al règim de vistes s'estableix caps de setmana alterns des de les 10:00 hores del dissabte fins les 20:00 hores del diumenge i dijous de cada setmana des de l'hora de la sortida de l'escola fins a les 20:00 hores. Pel que fa a les vacances d'estiu cada progenitor tindrà dret a tenir en la seva companyia als fills la meitat de les vacances escolars d'estiu en període de 15 dies. Pel que fa a les vacances de Nadal es dividiran en dos períodes, el primer des de l'acabament de l'activitat escolar fins el dia 30 de desembre a les 16.00 i el segon des d'aquesta data fins a la data de l' inici de l'escola. Aquests períodes s'aniran alternant de forma que si un any passen el Nadal amb els pares, el següent el passaran amb la mare. Pel que fa a les vacances de Setmana Santa es dividiran en dos períodes, el primer des de l'acabament de l'escola fins al dimecres a les 20.00 hores i el segon des d'aqueta data fins el dia de l' inici de l'escola.

- Atribuir una pensió d'aliments consistent en 340 euros pels quatre fills que haurà de pagar el Sr.

Teodulfo dins dels cinc primers dies de cada mes i que s'anirà actualitzant anualment d'acord amb les variacions que experimenti l'IPC. Pel que fa a les despeses extraordinàries ja siguin les derivades de les activitats escolars o extraescolars relatives a la forrnació dels fills, així corn les despeses d'assistència médica que poguessin sorgir no cobertes per la Seguretat Social els pagaran els progenitors per meitats.

Requereixo al Sr. Teodulfo perquè comparegui al Registre Civil d'aquest Jutjat per tal que formalitzi l'acte de jurament conforme se li ha concedit la nacionalitat espanyola als seus quatre fills.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 17 de junio de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de divorcio contencioso nº 26/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Rebeca contra Don Teodulfo , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio de los litigantes y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución, y que ahora por razones expositivas concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la Guarda de los hijos menores del matrimonio, Millán (nacido el NUM000 de 2.006), Virgilio (nacido el NUM001 de 2.009), Laureano (nacido el NUM002 de 2.011) y Romulo (nacido el NUM003 de 2.014), a la madre, la Sra. Rebeca , siendo compartida por ambos progenitores la potestad parental de los hijos menores de edad.

2ª.- Establece que el progenitor no custodio podrá tener a los hijos menores de la siguiente forma: A) Fines de Semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo. B) Un día intersemanal, los jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas. C) Mitad de los periodos de vacaciones escolares de los menores de Navidad, Semana Santa y Verano en la forma que se precisa en el fallo de la referida resolución.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de los cuatro hijos del matrimonio y a cargo del progenitor no custodio, de 340,00 Euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios de los hijos.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Teodulfo interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes que considera excesiva.

Por su parte, la actora Doña Rebeca , interpone igualmente recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia: A) Cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos. B) Régimen de visitas.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes, Millán (nacido el NUM000 de 2.006), Virgilio (nacida el NUM001 de 2.009), Laureano (nacida el NUM002 de 2.011) y Romulo (nacida el NUM003 de 2.014).

Ya ha quedado expuesto que este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia es recurrido por ambas partes. Así, la demandante lo considera insuficiente y entiende que debe elevarse a la cantidad de 600,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, el padre demandado interesa que se reduzca a la suma de 60,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

Efectivamente, consta reconocido en las actuaciones por el propio demandado que cobra mensualmente la cantidad de 459,00 Euros en concepto de renta mínima de reinserción y que paga en concepto de alquiler de vivienda la suma de 240,00 Euros mensuales. Por su parte, la actora percibe una ayuda familiar de 600,00 Euros mensuales y abona un alquiler de 300,00 Euros mensuales. Ahora bien, alega la demandante que el demandado realiza distintos trabajos en la economía sumergida y aunque es evidente que no se han practicado pruebas que acrediten dicho extremo, el demandado se encuentra en edad de poder trabajar y tiene la obligación de hacerlo con la finalidad de poder atender a las necesidades de sus hijos menores de edad.

Por lo que respecta a las necesidades y gastos de los menores, si bien no constan detallados, los mismos tienen las necesidades propias de menores de su edad que acuden a un sistema público de educación.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del TS de fecha 12 de febrero de 2015 que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

Ahora bien, en el presente caso, como hace la sentencia recurrida, debe acudirse al establecimiento de un 'mínimo vital', con la finalidad de atender los gastos de los menores, y más teniendo en cuenta lo que ha quedado expuesto sobre la posibilidad de que el padre demandado pueda obtener otros ingresos, por lo que entendemos ajustada al principio de proporcionalidad la cuantía que establece la sentencia recurrida de 340,00 Euros mensuales por los cuatro hijos del matrimonio (a razón de 85,00 Euros mensuales por cada uno de ellos) más la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos y la mitad de los extraescolares en la forma que se determina en la sentencia recurrida, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesta por una y otra partes recurrentes en lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos de los litigantes.



TERCERO.- Sobre el régimen de visitas que se establece en la sentencia recurrida.

Ya ha quedado expuesto que la sentencia recaída en la primera instancia establece que el progenitor no custodio podrá tener a los hijos menores de la siguiente forma: A) Fines de Semana alternos, desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo. B) Un día intersemanal, los jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas. C) Mitad de los periodos de vacaciones escolares de los menores de Navidad, Semana Santa y Verano en la forma que se precisa en el fallo de la referida resolución.

La actora recurrente impugna este pronunciamiento de la sentencia recaída en primera instancia, por dos razones: Por un lado, porque no viene cumpliendo la obligación de abonar la pensión alimenticia de los hijos menores, y por otro, porque reside en una habitación absolutamente insalubre sin las menores condiciones de habitabilidad para que en la misma puedan pernoctar y vivir normalmente los hijos comunes.

Pues bien, por lo que respecta al incumplimiento de abonar la pensión alimenticia, tal extremo no es ni siquiera negado por el demandado, que se limita a manifestar la imposibilidad de abonar una pensión superior a la que ofrece de 60,00 Euros mensuales por los cuatro hijos (lo que supone 15,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), y en cuanto al estado de la vivienda ocupada por el demandado, de la prueba practicada en esta alzada se desprende que se trata de una vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM005 del casco antiguo de DIRECCION000 , que tiene alquilada desde el 1 de diciembre de 2.015, por la que abona una renta de 240,00 Euros mensuales, incluidos los suministros de agua y electricidad. Se trata de un piso en el casco antiguo de DIRECCION000 , y presenta un buen estado y una correcta higiene, si bien consta de una cocina comedor, un baño y una habitación grande con una cama de matrimonio, lo que obliga a dormir cinco personas en un solo dormitorio durante el tiempo que los menores se encuentran en compañía de su padre, lo que de forma evidente no resulta adecuado para unos menores con edades comprendidas entre los 4 y los 11 años de edad, por lo que se estima de forma parcial el recurso que al respecto interpone la madre demandante, y se acuerda que los menores estarán en compañía de su padre los fines de semana alternos desde las 10,00 hasta las 20,00 horas de los sábados y domingos del fin de semana que le corresponda, y una tarde intersemanal, los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.

Por lo que respecta a los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, se mantendrá el mismo régimen de visitas que durante el periodo escolar. Ahora bien, durante las vacaciones de verano, el mes de agosto, los menores lo pasarán por mitad con cada uno de los progenitores, los años pares la primera quincena con la madre y la segunda con el padre, y a la inversa los años impares, con obligación del padre de recoger y devolver a los menores al domicilio materno. Se trata de esta forma que los menores puedan estar en compañía de su progenitor no custodio el mayor tiempo posible con la finalidad de fomentar la relación paterno filial, entendiendo que durante el periodo de vacaciones estivales los menores no tienen obligaciones escolares y de forma temporal podrán habilitar en las mejores condiciones posibles la vivienda que habita el demandado recurrente para la estancia de los menores.

Una vez que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimenticias por parte del progenitor no custodio así como que dispone de una vivienda apta para pernoctar los menores, podrá solicitarse por el progenitor no custodio volver a unas visitas normalizadas con pernoctas en los fines de semana y con periodos de estancias en las vacaciones escolares de Navidad, Semana santa y Verano, bien en fase de ejecución de sentencia o bien acudiendo al correspondiente procedimiento de modificación de medidas.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, apreciándose la existencia de dudas de hecho y de derecho, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso interpuesto por la representación de DOÑA Rebeca , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2.016, recaída en los autos de Divorcio contencioso nº 26/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Teodulfo , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente al régimen de visitas y estancias de los cuatro hijos comunes con su progenitor no custodio, que se establece lo siguiente: 1º) Los menores estarán con su padre los fines de semana alternos sin pernoctar, los sábados y domingos de 10,00 a 20,00 horas, siendo el padre quien recogerá y devolverá a los menores al domicilio materno.

2º) Durante los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, los menores continuarán el mismo régimen de visitas establecido para el periodo lectivo. En cambio, en la vacaciones escolares de Verano, los menores pasarán el mes de agosto por mitad con cada uno de sus progenitores, los primeros quince días con un progenitor y los segundos con el otro, correspondiendo los primeros a la madre en los años pares y los segundos al padre, siendo a la inversa en los años impares.

3º) Una vez que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimenticias por parte del progenitor no custodio así como que dispone de una vivienda apta para pernoctar los menores, podrá solicitarse por el progenitor no custodio volver a unas visitas normalizadas con pernoctas en los fines de semana y con periodos de estancias en las vacaciones escolares de Navidad, Semana santa y Verano, bien en fase de ejecución de sentencia o bien acudiendo al correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :