Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 896/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000231/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua
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En la Ciudad de Santander, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio de Familia (Divorcio Contencioso), num. 253 de 2016, Rollo de Sala num. 896
de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Torrelavega, seguidos a instancia de don
Luis Angel contra doña Miriam .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Luis Angel , representado por la Procuradora
Sra. doña Ana Sáez Bereciartu y defendido por el Letrado Sr. don Pedro Sáinz de la Maza; y apelada, doña
Miriam , representada por la Procuradora Sra. doña Aránzazu Sáiz Quevedo y defendida por la Letrada Sra.
doña América Baquero Bárcena.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 5 de junio de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que, estimando parcialmente tanto la demanda como la reconvención, SE DECRETA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Luis Angel y D.ª Miriam , con los siguientes efectos: 1.º Queda disuelta la sociedad legal de gananciales.

2.º Se atribuye a ambos, en períodos de seis meses alternativos, el uso del domicilio familiar, sito en la URBANIZACIÓN000 , n.º NUM000 - NUM001 (Barros) hasta que se proceda a la disolución del régimen económico conyugal.

Continuará D.ª Miriam haciendo uso del domicilio hasta las 20:00 horas del 31 de julio de 2017, momento en que empezará el uso de D. Luis Angel hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre de 2017, y así sucesivamente hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, haciéndose cada uno cargo de los consumos de la vivienda durante el tiempo que tengan derecho al uso de la misma, haciéndose cargo cada uno de los gastos ordinarios derivados del uso de la misma y, en proporción a su participación en la copropiedad, de las deudas derivadas de la propiedad y no del uso.

3.º D. Luis Angel deberá pagar mensualmente doscientos veinte euros (220 €) en concepto de contribución a las cargas del matrimonio; cantidad que se pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que indique D.ª Miriam y se actualizarán anualmente a tenor de las variaciones que experimente el Índice General de Precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya. La primera actualización será al año del auto de medidas, enero de 2018, y se extinguirá transcurridos dos años desde esta sentencia de primera instancia, siendo el último abono en mayo de 2019.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que tras la inadmisión de la prueba propuesta se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: El recurrente don Luis Angel ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en parte de la sentencia del juzgado, se declare extinguida la pensión compensatoria a favor de doña Miriam con efecto retroactivo desde la fecha de la sentencia de instancia y se adjudique el uso de la que fue vivienda familiar a don Luis Angel hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. La apelada doña Miriam se opuso al recurso.



SEGUNDO: 1.- En lo que respecta a la primera de las pretensiones, su propia enunciación unida al contenido del escrito de recurso en este punto evidencia que no se discute la procedencia de la pensión constituida en la instancia por razón del desequilibrio patrimonial que produce la ruptura matrimonial, instándose solo la extinción de la pensión. No obstante, como quiera que también se combate en la primera alegación la sentencia en cuanto a la valoración de los ingresos de doña Miriam , debe decirse que no se aprecia error alguno en la valoración de las pruebas al respecto por parte de la juzgadora de instancia, pues aun cuando ciertamente doña Miriam realiza más trabajo del que resulta de las nominas aportadas, a tenor de lo que resulta de la prueba documental y testifical de la detective privada contratada por el recurrente, es claro que en cuanto excede de lo que resulta de aquellas se trata de trabajo no regular ni declarado y por tanto que no ofrece seguridad, no equiparable a la situación de que disfruta el recurrente, con unos ingresos estables y muy superiores además de los que obtiene por sus actividades de compraventa de automóviles y venta de leña también fiscalmente opacas, de donde se sigue la realidad de un desequilibrio que trae causa además de la vida matrimonial, pues aun cuando consta que doña Miriam trabajó algunos meses antes de contraer matrimonio y durante este, con un total de algo más de tres años cotizados, durante muchos años - la convivencia antes y después del matrimonio duró aproximadamente 18 años-, no realizó actividad laboral, dedicándose a la familia. Por consiguiente, concurriendo los presupuestos precisos para el nacimiento del derecho ya reconocido en la instancia, resulta decisiva la alegación acerca de la vida marital de la apelada con otra persona.

2.- La prueba esencial sobre ese hecho es el informe de una detective privada complementado con su declaración en juicio ( art. 265 LEC ), de los que se desprende con suficiente claridad la convivencia de doña Miriam con don Luciano como si de un matrimonio se tratara; la detective dio razón cumplida de las observaciones realizadas personalmente, de las entradas y salidas a la vivienda que menciona, sita en La Penilla de Cayón, durante el periodo de observación, de los gestos entre ambos y de su rutina diaria saliendo al trabajo y regresando del mismo, doña Miriam vestida con la ropa de trabajo, durante un periodo de tiempo de prácticamente mes y medio, aunque las observaciones fueran solo en once días distintos, siendo evidente la convivencia de ambos dos en aquella vivienda sin que conste que nadie más viva en ella; que tal convivencia no es la propia de una simple relación de amistad fue corroborado por la detective que les vio besarse, aun sin conceder este tribunal valor de convicción decisivo a su testimonio de mera referencia sobre lo dicho por algunos vecinos no identificados; y la antigüedad en la relación y su trascendencia a la familia se desprende del trato de don Luciano con la madre de doña Miriam y su pareja, que se comprueba en la fotografía publicada en facebook ya en abril de 2016 y del encuentro entre ellos que la detective describe en la noche del 21 de enero de 2017 en un bar y luego en un restaurante en Sarón; frente a tales datos la apelada no ha dado otra explicación plausible, y la ofrecida sobre que el domicilio en el que fue vista reiteradamente por el detective es el de su amiga doña Nieves no explica desde luego la convivencia con don Luciano en los términos que resultan de aquellas pruebas. Debe además destacarse, por una parte, que las alegaciones del recurrente sobre un documento aportado en la vista no pueden ser tenidas en cuenta pues la prueba fue rechazada en la instancia sin que se haya propuesto y admitido en esta segunda; y de otra que el hecho de que doña Miriam o don Luciano no aparezcan empadronados en la vivienda que habitaban y si en otras - como resulta para don Luciano del documento de la DGT aportado-, no es obstáculo desde luego para tener por probado el hecho de compartir aquella vivienda como realidad que no puede ser desconocida.

3.- A la vista de lo expuesto, no puede por menos de concluirse afirmando la realidad de que doña Miriam mantiene una relación estable de pareja - las primeras fotos son de abril de 2016-, de forma pública y con trascendencia a su familia, lo que debe ser considerado a estos efectos como vida marital impeditiva del reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria. Debe recordarse que, conforme a la doctrina legal del Tribunal Supremo expuesta en su sentencia de 9 de febrero de 2012 , para aplicar correctamente concepto de 'vida marital', exige la consideración de ' dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable.En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.'. En el caso que nos ocupa, la valoración de los datos de hecho que las pruebas acreditan impone como queda dicho esa conclusión, que determina en este caso, dados los términos de la pretensión deducida en esta alzada y pese a que en rigor la causa de extinción debería operar como impedimento para su reconocimiento, la extinción con efectos desde la sentencia de instancia del derecho a la pensión compensatoria ya reconocida.



TERCERO: En lo que respecta a la atribución de uso de la que fue vivienda familiar, se solicita en el recurso para don Luis Angel hasta la liquidación de la sociedad de gananciales sobre la base de considerar no solo que su interés es el más necesitado de protección, sino que además doña Miriam abandonó la casa voluntariamente y no usa la vivienda pese a poder hacerlo en virtud de lo acordado en el auto de medidas provisionales dictado en este proceso, que atribuyó el uso sucesivo a ambos por periodos de seis meses. Pues bien, al margen de la irrelevancia de que doña Miriam dejara de usar el domicilio familiar en el momento de la crisis matrimonial voluntariamente, pues ello no supone renuncia alguna a su derecho sino una consecuencia más del fin de la convivencia, de lo anteriormente expuesto acerca de la convivencia marital con otra persona ya se desprende que, en efecto, las pruebas acreditan que doña Miriam cuando menos no hacía uso de la vivienda familiar en esas fechas de los meses de enero, febrero y marzo de 2017, en las que conforme a dicho auto tenia atribuido el uso. Siendo esto así, es patente que no puede considerarse que sea portadora de un interés que precise de una especial protección pues es contradictorio con esa falta del uso que le fue concedido, por más que doña Clara tenga menos ingresos o peor estado de salud, que por otra parte no le impide trabajar. Frente a ello don Luis Angel - cuya discapacidad tampoco le impide trabajar-, carece de otra vivienda, y aunque reconoció que durante la semana se desplazaba a Galicia, también afirmó que se trata de un mero desplazamiento para trabajar pagado por la empresa, que tiene sede en Cantabria, regresando el fin de semana. En tales circunstancias, se aprecia un interés preponderante en don Luis Angel y no en doña Miriam que justifica conforme al art. 96, 3 CC que le sea atribuido el uso exclusivo de la que fue vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pero también con un límite de dos años, que se considera suficiente para proteger ese interés más necesitado; solo transcurrido ese plazo sin producirse la liquidación el uso será alternativo en la forma que viene dispuesta en la recurrida.



CUARTO: Estimándose en parte el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC ., sin que proceda modificar el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Angel contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Declaramos extinguida desde la fecha de la sentencia de instancia la pensión compensatoria en ella fijada a favor de doña Miriam y a cargo del recurrente.

3º.- Se atribuye el uso de la que fue vivienda familiar sita en Barros a don Luis Angel hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, con el límite en todo caso de dos años desde que tome posesión de la vivienda tras esta sentencia; producido lo primero o cumplido el plazo anterior en su defecto, el uso de la vivienda familiar se regirá por lo que viene dispuesto en la sentencia apelada.

4º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.