Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 380/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00231/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2015 0004585
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000278 /2015
Deliberación el día: 3 de julio de 2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 231/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 380/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 278/15, sobre 'Reclamación de cantidad',
seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Encarnacion , representada por el/la Procurador/a Sr/
a. Jaime Del rió Enríquez; como APELADOS: ALLIANZ FRANCE IARD; ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS y DON Nicanor , representados, respectivamente, por los Procuradores Sr/a. Gómez Corte,
Feito Vázquez y Ramos Rodríguez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, con fecha 15 de marzo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que con desestimación plena de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Encarnacion debo absolver a los demandados Don Nicanor y las aseguradoras ALLIAN FRANCE IARD (AGF ALLIANZ) y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. de las pretensiones deducidas de adverso frente a ellos; con expresa imposición a la actora vencida de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Encarnacion que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de julio de 2018 fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Juzgado plenamente desestimatoria de su demanda, en la que ejercita una acción de responsabilidad civil contra las aseguradoras demandadas, AGF ALLIANZ y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., por los daños y perjuicios derivados de las intervenciones quirúrgicas a las que se tuvo que someter la ahora apelante, a partir del año 2013, como consecuencia de la rotura de uno de los dos implantes de mama Poly Implant Prothese (PIP), que le habían sido colocados en el año 2001, fabricados por una empresa francesa no demandada en el presente juicio y cuya responsabilidad civil, según la actora, estaba asegurada por las entidades demandadas, alega como primer motivo el error en la valoración de la prueba por la incorrecta aplicación de las normas que rigen la carga probatoria, sobre la falta de legitimación pasiva de dichas aseguradoras que aprecia la sentencia recurrida, al considerar no acreditada la cobertura del hecho dañoso, con vulneración del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a la carga probatoria sobre los hechos controvertidos, cuyas reglas el recurso considera infringidas por la sentencia apelada, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( art. 217.2 LEC ), en tanto que al demandado le es atribuida la carga de demostrar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes del derecho invocado por el demandante, o sea, aquellos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sirven de base a la pretensión del actor ( art.

217.3 LEC ) ( SS TS 15 de febrero de 1985 , 12 de noviembre de 1988 , 25 de abril de 1990 , 3 de diciembre de 1992 , 24 de octubre de 1994 , 8 de marzo de 1996 , 26 junio 2002 , 8 junio 2005 y 19 febrero 2007 ), de manera que, si la parte actora se encuentra obligada a acreditar los hechos que fundamentan su derecho, como es en este caso la existencia del contrato de seguro de responsabilidad civil, entre la fabricante de las prótesis implantadas a la actora y las entidades demandadas, que sustenta la reclamación indemnizatoria planteada frente a éstas, a la parte demandada que introduzca otros distintos y contradictorios con los de la demanda, sin limitarse a negar lo alegado por la parte contraria, le correspondería el 'onus probandi' de los mismos, siendo la primera regla que establece el art. 217.1 de la LEC la que obliga al tribunal que considere dudosos los hechos relevantes para la decisión a desestimar las pretensiones deducidas por la parte a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten dichas pretensiones.

También es reiterada la doctrina legal que entiende que el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de su carga entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la falta de prueba de un hecho concreto, el Tribunal no ha tenido en cuenta dicha regla distributiva o la ha aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa ausencia probatoria, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra, o, dicho de otra forma, que se declare que determinados hechos controvertidos y relevantes para la decisión a adoptar no se han probado y se atribuyan las consecuencias desfavorables de esta falta de prueba a quien no le incumbía su carga ( SS TS 30 de julio de 1994 , 27 de enero de 1996 , 17 de noviembre de 1998 , 19 de febrero de 2000 , 8 junio 2001 , 8 noviembre 2002 , 30 noviembre 2005 , 12 junio 2007 , 12 marzo 2009 , 15 enero 2010 , 29 junio 2012 , 8 octubre 2013 y 13 marzo 2014 ), de manera que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos y nunca se infringe la norma ni se altera el principio de distribución del 'onus probandi' cuando se resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado o cuando se aprecia la aportada por cada parte y se valora luego en su conjunto, por lo que no entran en juego dichas reglas si han quedado demostrados los hechos afirmados en la demanda y a los que la norma aplicable vincula la consecuencia jurídica pretendida ( SS TS 30 julio 1991 , 9 febrero 1994 , 18 julio 1997 , 24 mayo 2001 , 8 noviembre 2002 , 18 octubre 2004 , 31 enero 2007 12 junio 2007 , 4 febrero 2009 , 29 enero 2010 y 19 julio 2013 ).

Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, es evidente que corresponde a la parte actora apelante la carga de probar la existencia del contrato de seguro que de cobertura a la responsabilidad civil derivada de la fabricación y comercialización de las prótesis de mama implantadas a la actora en el año 2001, celebrado por la empresa fabricante de los implantes que resultaron ser defectuosos con las entidades demandadas, y que determina la legitimación pasiva causal de las aseguradoras contra las que se ejercita la acción indemnizatoria.

Por ello, la sentencia recurrida, que considera no probada en absoluto la realidad y vigencia del contrato de seguro que cubra el riesgo producido, y que desestima la demanda interpuesta frente a dichas aseguradoras, al atribuir la carga de su demostración a la actora, no infringe en absoluto el precepto examinado sino que aplica correctamente las reglas contenidas en el art. 217.1 y 2 de la LEC . La sentencia apelada desestima la demanda con fundamento en el art. 217 de la LEC , ante la falta de prueba de la existencia del contrato de seguro en virtud del cual se acciona, mientras que las alegaciones del recurso pretenden basarse en la atribución de la carga de probar este hecho litigioso a las aseguradoras demandadas. Es evidente que las consecuencias de esa carencia de prueba han de perjudicar a quien correspondía facilitarla y que la resolución apelada respeta plenamente las mencionadas reglas que disciplinan la distribución de la carga probatoria entre las partes, de manera que, ante tal ausencia de prueba sobre un hecho esencial y constitutivo de la pretensión actora, como es la existencia misma del contrato de seguro que vincula a las partes y en el que se apoya la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda, la respuesta judicial no podía ser otra que la desestimación de la pretensión actora acordada en primera instancia.

Por otra parte, ninguno de los argumentos expuestos en el recurso por la apelante desvirtúan la acertada motivación de la sentencia recurrida y permiten apreciar el fundamento del motivo de apelación que alega la errónea apreciación de la prueba, al carecer de un soporte probatorio concluyente que demuestre o evidencie la equivocación fáctica de la resolución apelada. Lejos de acreditar la existencia del supuesto error valorativo, la prueba practicada en autos permite reconocer un fundamento más que razonable a la oposición a la demanda basada en la falta de legitimación pasiva de las aseguradoras demandadas y a las conclusiones desestimatorias de la pretensión deducida contra ellas que sienta la sentencia impugnada, a las que nos remitimos en su integridad. No existe prueba concluyente alguna de que la empresa francesa fabricante de las prótesis litigiosas, Poly Implant Prothese (PIP), que no ha sido demandada ni oída en este procedimiento, tuviese contratada la cobertura de la responsabilidad civil que pudiera generar su carácter defectuoso en el momento en que le son implantadas a la demandante, el 21 de agosto de 2001. Así, la entidad AGF ALLIANZ ha negado en todo momento la cobertura, alegando y acreditando documentalmente que sus relaciones con la empresa fabricante, de la misma nacionalidad, abarcan el período comprendido entre el año 2005 y 2010, iniciándose a raíz de una normativa legal francesa que instituyó un seguro obligatorio, con determinados límites de ámbito territorial y cuantitativo, para garantizar la responsabilidad civil de los fabricantes de productos sanitarios, sin que los documentos presentados al efecto por la demandada hayan sido oportunamente impugnados por la parte actora. En cuanto a la aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., su legitimación parece apoyarse exclusivamente en el hecho de ser una entidad filial de la francesa AGF ALLIANZ, o que pertenece al mismo grupo empresarial, siendo evidente que esta circunstancia no elimina su personalidad jurídica propia e independiente, ni constituye un vínculo que permita apreciar la existencia de una solidaridad impropia entre ambas a los efectos de la cobertura discutida, cuando lo cierto es que no se ha probado que alguna de ellas hubiera suscrito con la empresa fabricante o comercializadora de los implantes litigiosos una póliza de seguro, vigente en el año 2001, que garantizase su responsabilidad civil por los daños que pudieran causar estos productos. Por consiguiente el expresado motivo de recurso merece ser desestimado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la demandante impugna también el pronunciamiento de la sentencia apelada que no aprecia la responsabilidad del cirujano demandado, que realizó la operación de implantes de mamas a la ahora apelante el 21 de agosto de 2001 . No es objeto de discusión, y así lo admite expresamente la demanda, que la intervención realizada por el demandado se desarrolló sin ningún contratiempo y su resultado fue plenamente satisfactorio en su momento, de manera que la legitimación pasiva causal de este facultativo, frente a la pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios causados a la actora por las intervenciones quirúrgicas a las que se tuvo que someter, a partir del año 2013, como consecuencia de la rotura de la prótesis de la mama derecha, no se basa en la mala praxis médica o en la vulneración de la lex artis, sino que se fundamenta, de acuerdo con las precisiones realizadas por la parte demandante en el acto de la audiencia previa, en la responsabilidad derivada de los daños causados por los productos defectuosos, contemplada en la legislación protectora de los consumidores y usuarios, cuya vulneración se alega en el recurso, y en el incumplimiento por el demandado del protocolo publicado por el Ministerio de Sanidad, para la explantación, seguimiento y sustitución de las prótesis mamarias Poly Implant Prothese (PIP), de fabricación francesa.

Respecto a la responsabilidad del cirujano demandado por los daños causados a la actora, basada en el carácter defectuoso de las prótesis de mama que le había implantado en el año 2001, aunque la parte actora apelante funda su acción en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo de 1/2007, de 16 de noviembre, que incorpora la regulación de la responsabilidad civil por los daños que causan los productos defectuosos, haciendo expresa invocación de los arts. 8 a), 11 y 135 , lo cierto es que, habiéndose realizado la intervención quirúrgica del demandado el 21 de agosto de 2001, la legislación aplicables al caso por razones de temporalidad es la contenida en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, que recoge las previsiones de la Directiva 85/374/CEE. Probado e indiscutido en el juicio que en el año 2013 se produjo la rotura de una de las prótesis mamarias Poly Implant Prothese colocadas a la demandante, y que las autoridades francesas detectaron que las mismas habían sido fabricadas de forma fraudulenta en su composición y sin los estándares de calidad exigibles, lo que provocaba un nivel de fallos superior al admisible, es evidente que las prótesis implantadas son susceptibles de integrar el concepto legal de producto defectuoso, definido en los arts. 2 y 3 de la citada Ley 22/1994 , a los efectos de determinar la responsabilidad por los daños que causen este tipo de productos regulada en la misma Ley, por lo que debemos admitir la posibilidad de fundamentar la acción ejercitada en este ámbito específico de responsabilidad. Sin embargo, en este caso, en el que no se ha dirigido la demanda contra la empresa fabricante de las prótesis defectuosas o su distribuidora en España, estando identificadas, tampoco se ha probado que el cirujano demandado tenga la condición de fabricante o importador de las mismas, y que hubiera llevado a cabo cualquier actividad empresarial de distribución o comercialización de dicho producto, según exigen los arts. 1 y 4 de la Ley 22/1994 para apreciar esta clase de responsabilidad, que solo se traslada a quien hubiere suministrado o facilitado el producto cuando aquellos no puedan ser identificados (art.4.3), ya que lo único acreditado de modo concluyente es que practicó la intervención quirúrgica mediante la cual le fueron implantadas con éxito las prótesis mamarias a la actora, sin que en la prestación de este acto médico se hubiera incumplido por el facultativo demandado ninguna obligación derivada de su relación contractual con la paciente. Además, el art. 13 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, establece que 'los derechos reconocidos al perjudicado en esta Ley se extinguirán transcurridos diez años, a contar desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño, a menos que, durante ese período, se hubiese iniciado la correspondiente reclamación judicial', de manera que, habiéndose utilizado las prótesis defectuosas, al menos desde el año 2001, en que le fueron colocadas a la apelante, e interpuesta la presente demanda en el año 2015, los derechos reconocidos a la perjudicada en la Ley citada han de considerarse extinguidos en el año 2011, antes incluso de producirse la rotura de una de las prótesis y de generarse los perjuicios cuya indemnización se pretende.

En cuanto a la responsabilidad del cirujano demandado que se fundamenta en el incumplimiento por éste del protocolo publicado por el Ministerio de Sanidad el 2 de marzo de 2012, para la explantación, seguimiento y sustitución de las prótesis mamarias Poly Implant Prothese (PIP), si bien los términos del protocolo parecen establecer la obligación de que los centros médicos en los que se implantaron las prótesis, o los cirujanos que realizaron la intervención, identifiquen a las pacientes portadoras de las mismas, a través de las historias clínicas y de las tarjetas de implantación, y se pongan en contacto con ellas, indicándoles la necesidad de mantener una consulta para efectuar un examen clínico y radiológico, sin que el demandado hubiera cumplido esta obligación, como señala la sentencia recurrida, hay que tener en cuenta que el deber de identificar y de contactar con la paciente se vincula, lógicamente, a la posesión de la historia clínica y de la documentación acreditativa de la implantación de dichas prótesis, siendo así que, en el presente supuesto, lejos de haberse demostrado que, transcurridos más de diez años desde la operación, el demandado conservase o tuviera a su disposición tales datos, los documentos aportados al proceso por el hospital en el que se practicó la intervención quirúrgica, inicialmente demandado, acreditan que el historial clínico de la actora relativo a la implantación mamaria estaba en poder de este centro médico, corroborando que el cirujano demandado, en el momento del alta hospitalaria, que tuvo lugar el 22 de agosto de 2001, hizo entrega a la paciente del informe y de la documentación protésica correspondiente a la operación, lo que le permitía a ésta, una vez conocido el posible defecto de la prótesis, ponerse en contacto con el cirujano o con la clínica para recibir la atención prevista en el protocolo, según lo también previsto en su texto. Pero, en cualquier caso y como bien aprecia la sentencia apelada, la conducta omisiva que se le atribuye al cirujano demandado no guarda relación causal alguna con los daños y perjuicios cuya indemnización pide la actora, que se derivan de las intervenciones quirúrgicas a las que se hubo de someter, a partir del año 2013 y tras la rotura de la prótesis de la mama derecha, para retirar los implantes colocados y limpiar los nódulos formados en esta zona, además de su eventual reconstrucción, ya que, siendo el objeto del mencionado protocolo, simplemente, hacer un seguimiento clínico y valorar el estado de los implantes, a fin de determinar si es adecuado proceder a su explantación, cuando se detecte o sospeche la rotura de la prótesis, el contacto con la paciente y el seguimiento de su estado por el demandado no hubiera evitado la necesidad de proceder finalmente a la extracción y sustitución de las prótesis defectuosas, sin que se haya alegado y menos probado la existencia de un concreto perjuicio para la actora apelante que haya sido causado directamente por la pasividad o inacción del cirujano demandado en el cumplimiento del citado protocolo. En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado en su integridad.



TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Encarnacion , contra la sentencia recaída en el juicio ordinario número 278/15 del Juzgado de 1ª Instancia 12 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.