Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 181/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.º TRES DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 106/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 181/2017
SENTENCIA N.º 231/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 14 de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 106/2015, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer N.º 3 de
Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Lucas , representado en
el recurso por el Procurador Don Esteban Vives Gutiérrez y defendido por el Letrado Don Francisco de Asís
Montilla García, contra Doña Flora , representada en el recurso por la Procuradora Doña Rocío Rosa López
Pagés y defendida por el Letrado Don José González Izquierdo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que
ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º Tres de Málaga dictó Sentencia de fecha 20 de junio de 2016 , aclarada por Auto de 14 de septiembre de 2016 en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 106/2015 del que este Rollo dimana, cuyas Partes Dispositivas dice así: ' FALLO. - Que DESESTIMANDO LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interesada por DON Lucas frente a DOÑA Flora , con relación a las acordadas en Sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 15 de marzo de 2.013 , posteriormente rectificada mediante Auto de fecha 7 de mayo de 2.013 en los Autos de Divorcio registrados bajo el nº 3/2.013, debo acordar y acordar el mantenimiento de la medidas acordadas en las anteriores resoluciones.

Las costas del presente proceso serán de cuenta de la parte demandada.' (sic).

' PARTE DISPOSITIVA AUTO DE ACLARACIÓN . SE RECTIFICA Sentencia de fecha 20 de junio de 2016 , en el sentido de que donde se dice 'Las costas del presente proceso serán de cuenta de la parte demandada', debe decir 'Las costas del presente proceso serán de cuenta de la parte demandante' Llévese testimonio de la presente a los autos uniéndose el original a la sentencia nº. 45/16 de la que forma parte integrante'.



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia y Auto aclaratorio interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lucas dedujo demanda de modificación de medidas frente a Doña Flora , en virtud de la cual suplicaba la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia dictada en 15 de marzo de 2013 , aclarada por Auto de 7 de mayo de 2013, Autos de divorcio N.º 3/2013, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º Tres de Málaga, concretamente pretendía que se modificase la medida de custodia de las hijas menores nacidas de la unión marital, pasando de la custodia materna establecida en la Sentencia cuya modificación pretende, a una custodia compartida, con alternancia semanal, y régimen de visitas en fines de semana alternos, y, para el caso de no accederse a dicha pretensión modificativa, suplicaba la modificación del régimen de visitas padre e hijas, permitiéndose que el padre recoja a las menores los viernes a la salida del colegio, en fines de semana alternos, reintegrando a las hijas al centro escolar, la mañana de los lunes, con lo cual se evitaría que por el mismo se incumpla la orden de alejamiento que le venía impuesta hasta el día 6 de diciembre de 2015. Igualmente pretendía el demandante la reducción del derecho alimenticio establecido a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio y en favor de sus descendientes, para pasar de la suma de 250 euros mensuales que en favor de cada menor estableció la sentencia de Divorcio, a la suma de 125 euros mensuales en favor de cada hija, esto es, un total de 250 euros mensuales. Alegaba como alteraciones sustanciales en apoyo de las pretensiones modificativas, resultar medida de custodia idónea para las hijas la custodia compartida, y, en relación con la medida relativa a las visitas, que la orden de alejamiento impide que las visitas puedan llevarse a cabo en la forma que vienen establecidas por lo que la solución de recogida y entrega en el colegio resulta idónea. En cuanto a la pretensión de reducción de la cuantía alimenticia alegaba que desde que se cuantificase la pensión alimenticia de las hijas alimentistas, su situación económica se había visto alterada de forma sustancial, dado que en aquél entonces regentaba una frutería de la que obtenía los correspondientes ingresos, negocio que ha quedado en poder de Doña Flora , siendo ella la que percibe los beneficios del negocio, habiendo él logrado encontrar un trabajo a jornada reducida por el que percibe un salario de tan sólo 141,93 euros, teniendo que hacer frente a una serie de cargas que pesan sobre él y que han determinado reclamaciones que se siguen en su contra, por lo que resulta de absoluta imposibilidad atender a la obligación alimenticia en la cuantía que le viene impuesta, estimando cuantía mas proporcionada a esa nueva realidad económica, conforme a las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, la suma de 250 euros mensuales en favor de ambas menores. En base a todo ello suplicaba el dictado de Sentencia en virtud de la cual se establezca la guarda y custodia compartida de las hijas; en cuanto al régimen de visitas se disponga un punto de encuentro y que la pensión alimenticia de sus descendientes, caso de accederse a la custodia compartida, se extinga, asumiendo cada progenitor las necesidades de las menores durante los tiempos en que detenten la custodia de las mismas, y, de forma subsidiaria, para el caso de que se desestimase la pretensión de custodia compartida, se acuerda reducir la pensión alimenticia a la suma de 250 euros mensuales en favor de ambas menores alimentistas. La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones modificativas instadas de adverso, negando la concurrencia de alteración sustancial alguna entre las circunstancias concurrentes al tiempo del Divorcio y las concurrentes al tiempo del Procedimiento de Modificación de Medidas instado de adverso, por lo que suplicaba la desestimación integra de la demanda. El Ministerio Fiscal, contestó a la demanda, suplicando el dictado de Sentencia conforme al resultado de la prueba que se practicas. Agotados los trámites procesales pertinentes, por la Juzgadora a quo se dictó Sentencia en 27 de junio de 2017 , aclarada por Auto de 14 de septiembre de 2017, en virtud de cuyas Resoluciones se desestima íntegramente la demanda, y en virtud de ello se acuerda mantener las medidas establecidas en la Sentencia de 15 de marzo de 2013 , aclarada por Auto de 7 de mayo de 2013, autos de Divorcio N.º 3/2013, y ello, con imposición de las costas a la parte demandante, parte litigante esta que, a través de su representación procesal, se ha alzado en apelación frente a las referidas Resoluciones.



SEGUNDO.- Aunque el apelante, en la suplica del recurso de apelación, pide que la Sala dicte Sentencia revocando íntegramente la Sentencia apelada y declare procedente la modificación de las medidas suplicadas, de los argumentos que expone en el cuerpo del escrito se colige, sin dificultad alguna, que no recurre el pronunciamiento de la Sentencia desestimatorio de la pretensión relativa al cambio de guarda y custodia de las menores, pues sobre tal extremo no aduce alegación alguna, de lo cual no cabe más remedio que concluir que muestra conformidad con el Fallo desestimatorio de la modificación instada en relación con la custodia de las hijas, desestimación en la que, a mayor abundamiento esta Sala está conforme, dado que el apelante y a él habría incumbido en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión, ex artículo 217 de la L.E.C , no ha acreditado que concurra alteración sustancial alguna que autorice a modificar la medida de custodia de las hijas, en su día confiada a la madre de las menores, para pasar a una guarda compartida, ni ha probado que concurran las previsiones del artículo 92 del Código Civil en orden a la custodia compartida que pretendía, con arreglo a los criterios jurisprudenciales, ya consolidados, imperantes en la materia; como tampoco ha probado que la custodia materna establecida en la precedente Sentencia de Divorcio haya resultado perjudicial para los menores y, por el contrario, resulte medida de custodia más idónea, la custodia compartida, lo que nos lleva, sin necesidad de mayor motivación, a rechazar un Fallo de alzada revocatorio del emitido en la instancia en lo que a la pretensión modificativa examinada se refiere.



TERCERO.- Realmente el verdadero objeto del recurso de apelación lo constituye la disconformidad del apelante con los pronunciamientos desestimatorios de las pretensiones en virtud de las cuales se suplicaba la modificación de la cuantía alimenticia establecida a su cargo y en favor de sus hijas y la modificación de la medida relativa al régimen de visitas, cuestiones esta que constituyen el verdadero caballo de batalla de esta alzada. En relación con ambos pronunciamientos, aduce el recurrente que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba, por cuanto que no ha valorado correctamente la prueba aportadas por el apelante y ha valorado testificales de parte que fueron impugnadas en el acto de la vista, y además, que la fundamentación de la Sentencia adolece de sentido jurídico y no ha sido practicada una prueba que debió haberlo sido, errónea valoración probatoria que ha conducido a la Juzgadora de Instancia a fallar erróneamente desestimando tanto la pretensión modificativa deducida sobre la medida relativa al régimen de visitas padre e hijas, como la relativa a la reducción de la cuantía de derecho alimenticio. Así las cosas, para ofrecer cumplida respuesta a las cuestiones planteadas por el apelante, no está demás comenzar exponiendo una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de ofrecer respuesta a las cuestiones planteadas. Así las cosas, no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La doctrina expuesta, ha de ser relacionada, en el supuesto que nos ocupa, con la doctrina que esta Sala viene manteniendo de forma reiterada en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en virtud de la cual tenemos reiterado, siguiendo la doctrina emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, en principio debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la Primera Instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1.994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, más reiteramos, sólo cuando el Juzgador a quo haya incurrido en falta de lógica o de racionalidad. Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas aplicadas al caso de autos permiten rechazar de plano el recurso de apelación. En efecto, en relación con la pretensión modificativa que se suplicó en la demanda sobre la medida relativa al régimen de visitas padre e hijas establecido en la Sentencia de divorcio, lo único que se suplicaba en la demanda es que se fijase un punto de encuentro para las entregas y recogidas de las menores proponiendo que los fines de semana alternos el padre recogiese a las hijas a la salida del colegio los viernes, reintegrándolas al centro escolar los lunes por la mañana, y para sustentar dicha pretensión aducía que pesaba sobre él una orden de alejamiento, siendo lo cierto que la orden, documento 1 de la demanda, dejó de tener vigencia el día 6 de diciembre de 2015, por lo que, al tiempo de dictarse Sentencia no concurre alteración sustancial alguna que permitiese acceder a lo suplicado por el demandante. Por otro lado el que se hubiese practicado prueba para determinar si el apelante consume o no sustancias estupefacientes, prueba que si no se practicó sólo lo fue por causa a él imputable, en modo alguno determina error de apreciación probatoria por parte de la Juzgadora a quo, ni, en consecuencia implica un Fallo erróneo, por cuanto que la práctica de dicho análisis ninguna incidencia habría tenido en el sentido del Fallo dado que lo que el demandante, ahora apelante, pretendía, en relación con la medida relativa al régimen de visitas era tan sólo que se fijase un punto de encuentro para las entregas y recogidas de los menores en atención a la orden de alejamiento, pero nada más, siendo que la prueba en cuestión, en todo caso, habría tenido incidencia de haberse deducido un eventual procedimiento en el que se instase la ejecución de la Sentencia de Divorcio, en el cual, ciertamente se supedita la aplicación del régimen de visitas que en la misma se establece, a la circunstancia de que el padre acredite que no consume sustancias tóxicas, pero esta acreditación, a los efectos que se suplicaban en la demanda rectora de esta litis, carece de toda transcendencia, cuando por demás el recurrente no ha probado que concurra alteración sustancial alguna que permita acceder a lo que se suplicaba en la demanda, dotada de las característica jurisprudenciales anteriormente expuestas, por lo que esta Sala estima que la Juzgadora a quo no ha valorado la prueba de forma errónea, ni ha dictado, como afirma el apelante una Sentencia sin sentido jurídico, siendo más bien él el que incurre en una pretensión carente de sentido jurídico, pues no hay amparo legal alguno, ni probatorio, que la sustente. Por lo que se refiere a la pretensión relativa a la reducción de la cuantía del derecho alimenticio establecido en favor de las hijas, lo primero que ha de poner de manifiesto esta Sala es que el hecho de que por la Juzgadora a quo se hayan valorado pruebas testificales practicadas en la vista a efectos de desestimar tal pretensión, testificales impugnadas por el recurrente, no determina errónea valoración de la prueba, dado que el hecho de que por una de las partes se impugnen determinados testimonios prestados por testigos que no han sido tachados en el momento procesal oportuno, no implica que se haya de prescindir del valor probatorio que pueden ofrecer las manifestaciones de los mismos, insistimos, no tachados por la parte apelante, sino en todo caso, impondría la necesidad de valorar las manifestaciones con las consiguientes cautelas, lo que, unido al resultado probatorio que pueden arrojar otros medios, permite llegar a un juicio valorativo correcto y, en el caso, dichas testificales, unidas a la ausencia de pruebas que acrediten la alegada disminución de la capacidad económica del recurrente, dotada de las características jurisprudenciales expuestas con anterioridad, y a la existencia de indicios que permiten presumir que la capacidad económica del obligado, no se ha alterado en absoluto, no permiten sino desestimar la pretensión modificativa suplicada, como con acierto resuelve la Juzgadora a quo en la Sentencia apelada. De la actividad probatoria desplegada en el procedimiento lo que resulta probado, por más que las nóminas aportadas por el apelante reflejen una exigua percepción de ingresos, es que el mismo trabaja a jornada completa en un negocio de frutería que, pese a que está a nombre de otra persona, al parecer su compañera sentimental, curiosamente tiene, como nombre comercial el mismo que el del apelante, y, aunque por el mismo se afirma que no puede pagar la pensión alimenticia porque está abonando deudas generadas por Doña Flora , dicha alegación no está probada y, en todo caso, será una cuestión a resolver, en su caso, en la liquidación de la Sociedad Ganancial. Tampoco cabe considerar a los efectos pretendidos la condena impuesta al apelante, con origen en el impago de la pensión alimenticia de las hijas, por cuanto que ello no sería sino fruto de una decisión o acto voluntario del mismo y no implica, consecuentemente, una circunstancias alterada, en el sentido de existencia de una nueva carga, dado que la carga alimenticia ya existía y tan sólo se le impone la condena en atención a la falta de pago de la obligación, por lo que en tales circunstancias, no probada por el apelante cuál es su capacidad económica actual real, no podemos estimar que concurra una alteración sustancial de circunstancias que autorice la reducción cuantitativa de la pensión alimenticia de las hijas menores, cual pretende el apelante que, a mayor abundamiento, olvida que el interés de las hijas menores es el prevalente, por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes, razones por las cuales, en definitiva, el recurso de apelación debe perecer en su integridad y consecuentemente, ha de ser confirmada la Sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Lucas frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Tres de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 106/2015, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia,al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/